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  • 24/03/2017
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: EFECTOS ECONÓMICOS
  • Categoría: Gastos extraordinarios
ENUMERACION CASUISTICA; PROPORCIONALIDAD; CONSENSO PREVIO O AUTORIZACION JUDICIAL; RECURSO APELACION NATURALEZA REVISORIA

APORTACIÓN GASTOS EXTRAORDINARIOS.-

Con cita de la TS 26-10-2011 fija la aportación a los gastos extraordinarios en proporción a los ingresos, dada la diferencia de medios existente entre las partes.

FIJACION JUDICIAL DE CATÁLOGO DE GASTOS EXTRAORDINARIOS.-

Las partes pueden acordarlos.

Pero a falta de acuerdo, no pueden los juzgados realizar una determinación apriorística de lo que debe ser considerado como gasto extraordinario y los que no tienen tal naturaleza , ya que no puede perderse de vista que estos gastos están regidos por el casuismo derivado de las concretas y especiales circunstancias a tomar en consideración en cada caso a la hora de determinar si un gasto concreto merece o no la consideración de gastos extraordinario, no cabiendo, realizar en Sentencia declaraciones genéricas sobre lo que constituyen gastos extraordinarios, como se hace en el Fallo de la Sentencia apelada.

En caso de discrepancia de las partes exigirá la declaración judicial en el momento en el que dicho gasto surja, con audiencia de ambos, si no resultase de urgente atención.

RECURSO DE APELACION.-

El recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones; pues de ser así, el Órgano Judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia...

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SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA

C/ Luis Portero s/n

Tlf : 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116

2909141C20121000755

N° Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1062/2014

Asunto: 601150/2014

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 833/2012

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO N°1 DE TORROX

Negociado: 12

Apelante:

Procurador: MARIA DOLORES GUTIERREZ PORTALES

Abogado: CLELIA AYNATBARTHELMESS

Apelado:xxxxxxxx MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Abogado: BEATRIZ BARTOLOME FARIÑAS

YO. LA INFRASCRJTA LETRADA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA DE LA SECCION SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCL4L DE MÁLAGA.

CERTIFICO: Que en el Rollo de Apelación Civil núm.1062/2014 seguido en esta Sala, se ha dictado la resolución que literalmente copiada es como sigue:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE TORROX JUICIO DE DIVORCIO N.° 833/2012

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.° 1.062/2014

SENTENCIA N.° 888/2016

Ilmas. Sras.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas:

DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a 21 de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO de DIVORCIO N.° 833/2012, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE TORROX, sobre disolución del vínculo conyugal, seguidos a instancia de Don XXXXXX, representado en el recurso por la Procuradora Doña María Dolores Gutiérrez Portales y defendido por la Letrada Doña Clelia Aynat Barthelmess, contra Doña XXXXXX representada en el recurso por la Procuradora Doña Encarnación Tinoco García y defendida por la Letrada Doña Beatriz Bartolomé Fariñas ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrox dictó Sentencia de fecha 29 de julio de 2013 en el Juicio n.° 833/2012, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "... FALLO.- Se declara la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO contraído entre D. XXXXXX y Da XXXXXX. el día 30 de agosto del año 1997 en Nerja (Málaga).

Asimismo, SE ACUERDA LO SIGUIENTE:

1°) Se modifica la pensión de alimentos de la menor XXXXXX, fijándola en la suma de 135 euros mensuales que el Sr XXXXXX abonará dentro de

los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto por la demandada y que será actualizada anualmente el primero de enero de cada año, de conformidad con el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirlo en el futuro.

2°) Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios de la hija

común menor de edad XXXXXX considerándose como tales los que tengan

carácter excepcional y no sean previsibles, como clases de apoyo, actividades académicas o de formación complementarias no previstas inicialmente, gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de Seguridad Social.

39 Se deja sin efecto la atribución del uso de la que fue vivienda familiar sita en la Urbanización XXXXXX de la localidad de Nerja (Málaga) a favor de la demandada, realizada en el convenio de 4 de octubre de 2004 aprobado por sentencia dictada por este Juzgado el 17 de enero de 2005 en el procedimiento de separación consensual n° 620/2004.

4°) Se mantienen el resto de medidas establecidas en el convenio de 4 de octubre de 2004 aprobado por sentencia dictada por este Juzgado el 17 de enero de 2005 en el procedimiento de separación consensual n.° 620/2004.

Sin pronunciamiento en materia de costas...".

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde rechazada la práctica de las pruebas interesadas por las partes y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 21 de diciembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Don XXXXXX formuló demanda presentada en 29 de octubre de 2012, frente a Doña XXXXXX en virtud de la cual suplicaba, además de la disolución por Divorcio del vínculo matrimonial contraído en su día entre ambos litigantes , que se modificasen alguna de las medidas adoptadas en el procedimiento de separación matrimonial que con el número 620/2004 se siguió en el mismo Juzgado, en el cual se dictó Sentencia en 17 de enero de 2005, Sentencia que , amén de declarar la separación de los litigantes, aprobó el convenio regulador suscrito por los esposos en 9 de octubre de 2004, ratificado a presencia judicial, y en concreto suplica que la pensión alimenticia que dicha resolución estableció en favor de la hija XXXXXX, nacida de la unión marital el día 1 de junio de 1.999, en la suma de 210 euros mensuales, se rebajase a la suma de 125 euros mensuales, pretensión de reducción que modificó en el acto de la vista, suplicando que tal derecho alimenticio se estableciese en la suma de 65 euros mensuales; suplicaba también que los gastos extraordinarios, con definición de los que expresa en el Suplico de la demanda , sean sufragados por los progenitores en una proporción del 80% la madre y del 20% el padre y ello previa consulta del gasto al progenitor no custodio y acuerdo de ambos o en su defecto autorización judicial, petición que también modificó en el acto de la vista interesando que el porcentaje fuese del 90% para la madre y del 10% para él; y, por último , suplicó que se dejase sin efecto la medida de la Sentencia de separación en virtud de la cual se atribuía a madre e hija el uso del que fuese domicilio familiar, por expresa renuncia de la demanda al mismo, en favor de la madre del demandante, propietaria del inmueble, ello a cambio de 7.000 euros que percibió la Señora XXXXXX en concepto de indemnización por las mejoras que se realizasen por la misma con anterioridad en la vivienda. Alegaba como fundamentos de tales pretensiones que las circunstancias habían cambiado sustancialmente, en la medida que mantenía una nueva relación convivencia( de la que habían nacido dos hijos, menores de edad, padeciendo una de ellas una enfermedad de las denominadas extrañas, lo que le genera unas necesidades alimenticias superiores a las de cualquier niño de su edad ; además la cláusula del convenio regulador relativa a los gastos derivados de la formación académica o derivados de enfermedades está causando multitud de problemas entre los litigantes, hasta el punto de haber formulado la Señora XXXXXX una demanda de ejecución frente al mismo, procedimiento que ha provocado la retención de parte de su sueldo, hasta cubrir la suma reclamada que asciende a la cantidad de 2.709,64 euros. Por otra parte ha de hacer frente a una hipoteca cuya cuota mensual asciende a la suma de 721,11 euros, con todo lo cual, dado el sueldo que percibe, 1.030,15 euros mensuales , le resulta imposible hacer frente a la pensión alimenticia que le impuso la Sentencia de separación, más cuando la Señora XXXXXX obtiene unos ingresos mensuales que triplican los de él. La demandada contestó a la demanda, argumentando que el demandado no sólo se había desentendido de la hija común en el plano personal y afectivo , sino también en el plano económico, y ello ha sido el motivo de verse obligada a interponer el proceso de ejecución, argumentando que aunque lamenta la enfermedad de la hija menor del demandante, ello no es óbice para que ignore a su hija XXXXXX tanto afectiva, como materialmente, cuando, como acredita con la documentación que adjunta a la contestación , es copropietario de su vivienda habitual, que está libre de cargas y copropietario , junto con su madre y hermanos, de dos parcelas edificables de 82 áreas cada una de ellas, así como de una casa en la urbanización XXXXXX, y un piso en el edificio XXXXXX de Nerja, abonándose la hipoteca que afirma pesa sobre él, en una cuenta que está a nombre de la madre, por lo que su situación económica dicta mucho de ser precaria. Frente a ello, la demandada abona la suma de 671,41 euros mensuales al haber tenido que adquirir una vivienda para residir ella y su hija, abona todos los gastos de su hija porque el padre se ha desentendido de ella y los 7.000 euros que percibió de la que fuera su suegra, lo fue en concepto de abono de mejoras, esto es de un dinero que ella previamente había gastado y además el abandono de la vivienda fue producto de un convenio que iba acompañando de un pacto en virtud del cual, tan pronto madre e hija abandonasen la vivienda, el Señor XXXXXX aumentaría la pensión de la menor, modificación de medidas que se firmó en 2005, pero que el Señora XXXXXX no ratificó, siendo el procedimiento archivado , lo que demuestra la mala fe del mismo, al dejar a la Señora XXXXXX y a su hija fuera del domicilio y sin aumentar la pensión de alimentos de la hija como había prometido. Por todo ello y como los signos externos revelan que la capacidad económica del Señora XXXXXX es muy superior a la expresada , suplica la elevación de la pensión de alimentos en favor de la hija común y a cargo del Señor XXXXXX a la suma de 350 euros mensuales, así como que se mantengan el abono , al 50% , de los gastos de naturaleza extraordinaria. Agotados los trámites procesales pertinentes el Juzgador a quo dictó Sentencia en 29 de julio de 2013, en la que , razonando en esencia , que la situación económica del actor ha empeorado atendiendo a la disminución de su sueldo de forma constante desde enero de 2013, así como que , pese a no tenerse datos económicos de su actual pareja , y sin perjuicio de la obligación de éste de alimentar a sus hijos, se estima que el hecho de alimentar a tres hijos con los actuales ingresos , supone una alteración sustancial de circunstancias , por ello , y atendidos los ingresos de la demandada (1.700 euros mensuales), decide, en el Fallo, además de la disolución por Divorcio del vínculo conyugal , modificar la Sentencia de separación, en el sentido de rebajar la pensión alimenticia en favor de la mema y a cargo del Seria la suma de 135 euros mensuales , que estima como de mínima subsistencia, disponiendo la forma de abono y las correspondientes bases de actualización. Además dispone que ambos progenitores abonen al 50% los gastos extraordinarios que genere la hija común, considerándose como tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, corno clases de apoyo, actividades académicas o de formación complementarias no previstas inicialmente, gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de Seguridad Social. Igualmente se deja sin efecto la medida del uso de la que fuese vivienda familiar , manteniéndose el resto de las medidas establecidas en la Sentencia de separación de 27 de enero de 2005, que aprobó el Convenio Regulador de la misma de octubre de 2004, recaída en procedimiento de Separación , recaída en el procedimiento N.° 620/2004, todo ello, sin especial imposición de costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación el demandante, a través de su representante procesal.

SEGUNDO.- Suplica el apelante la revocación de la Sentencia a fin de que la cuantía alimenticia, en atención a su capacidad económica actual y a las cargas que sobre él pesan, acreditada la situación económica de su actual pareja y la de la Señora XXXXXX , sea establecida en la suma de 65 euros mensuales , y a fin de que se distribuya el pago de los gastos extraordinarios que pueda generar XXXXXX un porcentaje del 10% a cargo del padre y el resto, esto es 90%, a cargo de la madre, siempre que medie consulta (salvo casos de urgencia en que ello no sea posible), al progenitor no custodio , sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos , o e su defecto, autorización judicial , alegando que el Juzgador a quo ha valorado erróneamente la prueba , ha incurrido en falta de motivación en cuanto al establecimiento del porcentaje de participación en los gastos extraordinarios y , además , ha incurrido en incongruencia extra petita o ultra petita (artículo 216 y 218 de la LEC), toda vez que ha determinado un catálogo de gastos extraordinarios que resulta absolutamente improcedente. Pues bien, partiendo del examen de la cuestión relativa a la cuantía alimenticia en favor de la hija común , ello por puras razones de mera comodidad expositiva, es lo cierto que el motivo de apelación que sobre el pronunciamiento en cuestión plantea el recurrente, dese la óptica en la que se ha articulado, esto es, desde la óptica de error en la valoración probatoria por parte del Juzgador a quo , deviene inacogible, pues como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la Segunda Instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal Unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones; pues de ser así, el Órgano Judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido resulta ajustado a derecho, no habiendo errado el Juzgador de Instancia en modo alguno al valorar la prueba practicada en los autos, buena prueba de lo cual es que, al considerar que la capacidad económica del hoy apelante se ha visto sustancialmente reducida dese la separación y las cargas económicas que pesan sobre el mismo, fundamentalmente su contribución al sostenimiento alimenticio de tres hijos , una de ellos , afectada de una grave enfermedad , acuerda modificar la cuantía de la pensión alimenticia que el Señor XXXXXX venía obligado a satisfacer en favor de su hija , de la suma de 210 euros mensuales que dispuso la Sentencia de separación consensuada, a la suma de 135 euros mensuales, cuantía esta que se establece como de mera subsistencia, precisamente en atención a las circunstancias que concurren en el obligado, resultando absolutamente improcedente reducir aún mas la cuantía alimenticia establecida en favor de XXXXXX por mucho que la capacidad económica de la nueva pareja del Señoras pueda considerarse acreditada , por cuanto que la cuantía que en definitiva se impone en la Sentencia como de mera subsistencia , está , incluso, por debajo del mínimo vital que esta Sala viene estableciendo , que gira en torno a los 180 euros mensuales, y ello en supuestos de total carencia de ingresos o de precariedad económica absoluta del obligado, lo que no es el caso, toda vez que el recurrente por más que tenga otras cargas alimenticias, cuenta con ingresos y con un cierto patrimonio, con el cual está en condiciones atender a la satisfacción de las ineludibles necesidades mínimas vitales de su hija en condiciones de suficiencia y dignidad, estimando la Sala que la reducción de la cuantía alimenticia que ha llevado a cabo la Sentencia apelada que, indudablemente contempla la situación económica y personal del obligado, es ajustada, disponiéndose como de mínimo vital, como bien afirma el Juzgador a quo, no pudiendo reducirse aún más, por mucho que los ingresos mensuales de la madre asciendan a la suma de 1.700 euros , más los extras que pueda percibir por guardias, porque el procedimiento que nos ocupa no tiene por objeto establecer ex novo un derecho alimenticia en favor de XXXXXX, sino el de determinar, en el seno del procedimiento de Divorcio instado por el Señor XXXXXX si por concurrir alteraciones sustanciales en la capacidad económica del obligado o en las necesidades de la hija en relación con las circunstancias concurrentes al tiempo del precedente procedimiento de separación , puede o no reducirse la cuantía de tal derecho alimenticio que ya dispuso la Sentencia de separación y, por tanto , en ello, ninguna incidencia tiene la capacidad económica de la madre custodia , que hoy como al tiempo de la separación , contaba con los ingresos procedentes de su labor profesional como enfermera, siendo por tanto su situación económica actual idéntica a la entonces concurrente. Por lo expuesto, no puede la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por el recurrente en cuanto al pronunciamiento objeto de recurso, más cuando no consta que el mismo tenga impedimento alguno para trabajar y procurarse así los ingresos necesarios para atender, junto con las necesidades alimenticias de sus otros descendientes , la ineludible necesidad alimenticia de su hija XXXXXX, en el mínimo de subsistencia al que la Sentencia apelada ha reducido el derecho alimenticio que dispuso en favor XXXXXX la Sentencia de separación.

TERCERO.- El pronunciamiento relativo a gastos extraordinarios es también objeto del recurso, aduciendo en primer lugar el apelante que la Sentencia ha incurrido en falta de motivación en cuanto al porcentaje dispuesto para que los progenitores contribuyan a la satisfacción de los mismos en la medida que en la demanda pidió que se distribuyeran en un 80% a cargo de la madre y en un 20% a su cargo, lo que luego modificación en el acto de la vista interesando un 10% a su cargo y el resto, esto es, el 90% a cargo de la madre, si bien, la Sentencia, sin motivación alguna, establece que tales gastos sean abonados al 50% entre ambos progenitores . Pues bien, aunque es verdad que en cuanto a dicha pretensión la Sentencia nada ha motivado, ello no tiene más consecuencia , a los efectos de esta apelación , que la de imponer a este Tribunal de alzada la necesidad de motivar debidamente sobre la pretensión que dedujera el demandante, ahora apelante, relativa al porcentaje de contribución de ambos progenitores a los gastos extraordinarios de XXXXXX. Así las cosas, probada como está, la disminución sustancial de la capacidad económica del obligado, en relación con la capacidad con la que contaba al tiempo de la separación conyugal, resulta de evidencia incuestionable que concurre una alteración de circunstancias que autoriza la modificación de la medida en su día establecida en el convenio regulador que aprobó la Sentencia de separación, más cuando la capacidad económica de la Señora XXXXXX se ha mantenido incólume, y en este sentido aunque lo usual, habida cuenta que tales gastos extraordinarios derivan , como los gastos alimenticios ordinarios, del vínculo mismo de la filiación y de la patria potestad que los progenitores ejercen sobre sus hijos menores, es que tales gastos extraordinarios se abonen al 50%, por ambos progenitores, es posible, como afirma el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de octubre de 2011, que cita el recurrente, que en supuestos en los que exista una desproporción importante entre los ingresos de uno y otro, cual ocurre en el supuesto que nos ocupa, pueda disponerse un porcentaje diferente para uno y otro progenitor , en la medida que establecer el 50% , podría abocar a la ruina del progenitor con menores ingresos, mostrándose incluso, en tales supuestos, tal porcentaje de contribución poco respetuoso con el principio de proporcionalidad que debe presidir la materia, siendo más conforme a derecho establecer la distribución de los mismos y en el caso que nos ocupa , ante la desproporción de ingresos entre ambos litigantes, la madre unos 1.700 euros mensuales que , prácticamente reflejan las nóminas aportadas , ingresos que pueden llegar a ser superiores si consideramos las pagas extraordinarias y otros posibles pagos complementarios que no se reflejan las nóminas aportadas, y 515,07 euros mensuales el padre , se impone modificar la medida en cuestión en el sentido de disponer que el padre contribuya a la satisfacción de los gastos extraordinarios de la hija común en un porcentaje del 20% y la madre en un 80%, ello frente a lo suplicado en apelación, que resulta improcedente habida cuenta que la cuantía alimenticia ordinaria se ha establecido por debajo del mínimo de subsistencia que viene estableciendo este Tribunal de alzada ; procediendo en el sentido expuesto y no en el pretendido por el apelante revocar el pronunciamiento de la Sentencia reflejado en el número 2ª del Fallo de la misma.

CUARTO.- Por último aduce el apelante que la Sentencia incurre la incongruencia por ultra petita o extra petita, infringiendo los artículos 216 y 218 de la LEC, en la medida que ha establecido un catálogo o listado de lo que debe considerarse como gastos de naturaleza extraordinaria, entre los cuales se incluye el polémico término de actividad académica o de formación complementaria, que ha ocasionado controversia entre las partes, hasta el punto de haber abocado a un procedimiento de ejecución en el que se dictó Auto por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, el día 4 de julio de 2012, en cuya resolución, en definitiva, se remite al hoy apelante al procedimiento de modificación de medidas y por ello se suplicó en la demanda, que se modificase tal medida de la Sentencia de separación, en el sentido que se pedía en el número 3) del Suplico y más propiamente en el sentido de que el gasto extraordinario sea consensuado con el progenitor no custodio (salvo supuestos urgentes en que ello no sea posible), en cuanto a la procedencia del gasto, o en su defecto autorización judicial. Pues bien, la alteración sustancial de la capacidad económica del obligado, permite, de conformidad con el artículo 90 del Código Civil, articulo 91 del mismo texto legal y 775 de la LEC, la modificación de la medida establecida en el convenio regulador de la separación que aprobó la Sentencia recaída en aquel procedimiento cuando el obligado contaba con mayor capacidad económica y menores cargas sobre él, más cuando los amplios términos empleados en la estipulación cuarta del Convenio , "los gastos derivados de la formación académica de la menor o derivados de enfermedades de la misma..." , son de tal amplitud que, como ya expresase esta Sala en el Auto al que hace referencia el apelante, permiten abarcar más partidas que las relativas a clases particulares de matemáticas , inglés u otras materias obligatorias , pudiendo abarcar otras materias no regladas propias del conocimiento humano, lo cual no resulta acorde ya a la situación económica actual del progenitor no custodio, ciertamente, reducida de forma sustancial, resultando en la actualidad inapropiada la medida en la forma dispuesta en el convenio regulador, más cuando la misma no ha resultado sino una fuente de conflictos continuos entre ambos progenitores y ello puede redundar en perjuicio de la menor hija común al ver continuamente enfrentados a sus progenitores , por lo cual procede su modificación , si bien, no como se dispone en la Sentencia, sino en el único sentido de disponer que los gastos extraordinarios que genere XXXXXX habrán de ser consensuados por ambos progenitores con carácter previo a su devengo (salvo caso de urgencia en que ello no sea posible), debiendo recabarse , en caso de desacuerdo , la autorización judicial y ello sin catálogo apriorístico establecido de lo que debe considerarse como gastos de naturaleza extraordinaria , pues esta Sala tiene reiteradamente declarado que no cabe realizar una determinación apriorística de lo que debe ser considerado como gasto extraordinario y los que no tienen tal naturaleza , ya que no puede perderse de vista que estos gastos están regidos por el casuismo derivado de las concretas y especiales circunstancias a tomar en consideración en cada caso a la hora de determinar si un gasto concreto merece o no la consideración de gastos extraordinario, no cabiendo, en consecuencia, reiteramos, realizar en Sentencia declaraciones genéricas sobre lo que constituyen gastos extraordinarios, como se hace en el Fallo de la Sentencia apelada, lo cual sólo podría tomarse como mera definición genérica , y desde luego no a fin de calificar definitivamente como gasto extraordinario cada uno de los conceptos que se expresan, sino que lo que procede declarar en la Sentencia es que la calificación de un determinado gastos como extraordinario, si existiese discrepancia entre los progenitores , exigirá la declaración judicial en el momento en el que dicho gasto surja, con audiencia de ambos, si no resultase de urgente atención. En definitiva la determinación de un concreto gasto como de naturaleza extraordinaria, exige el previo consenso entre ambos progenitores, a fin de que los dos puedan opinar sobre su conveniencia o su cuantía, debiendo en caso de desacuerdo, ser autorizado judicialmente como tal, y sólo si se cumplen estas condiciones resultaría factible que el uno pueda recabar del otro su respectiva contribución; procediendo en el sentido expuesto estimar el motivo de apelación y revocar el pronunciamiento la Sentencia.

QUINTA. De conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, estimado en parte el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

FALLAMOS

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don XXXXXX frente a la Sentencia dictada por el Señor Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torrox , en los autos de Divorcio N.° 833/2012, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución , en el único sentido de disponer que los gastos

extraordinarios que pueda generar la hija común XXXXXX se satisfagan por ambos

progenitores en un porcentaje del 80% por la madre y del 20% el padre, debiendo, previamente a su devengo, ser consensuados por ambos progenitores (salvo supuestos de urgencia en el que ello no sea posible) , y a falta de acuerdo, deberá recabarse la autorización judicial del gasto , confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición , a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Lo inserto concuerda bien v fielmente con su original al que me remito y para que conste y surta los efectos correspondientes. expido y firmo la presente en Málaga a 29/12/2016 LA LETRADA DE LAADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Fdo.: CONCEPCIÓN AGUILERA RIVERA.

"Di relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)",