ANTECEDENTES.- Se plantea recurso contra el Auto del Juzgado que deniega la práctica de las diligencias preliminares en procedimiento previo a la partición de una herencia.

PROCEDENCIA DE ESTAS DILIGENCIAS.-

- No ha de confundirse con la prueba anticipada.

- Existe contradicción doctrinal sobre si los requisitos son números clausus o apertus, pero de lo que no cabe duda es que no pueden ser indeterminadas, y de lo que se trata es de hacer una interpretación flexible y racional, que permite la acogida de la petición al Banco de de exhibición de documentos de los que el interesado no tiene copia (LEC 256.1-2º).

- En el caso, en que la heredera, ahora en comunidad posganancial, reclama a la coheredera administradora de facto, encaja en el 256.4 que permiten al socio o comunero que se le exhiban los documentos o cuentas de la sociedad o comunidad, que incluye documentos, movimientos de cuentas y la aportación del IRPF que permite dar a conocer también el origen de los rendimientos gananciales y se rechaza la de la liquidación del impuesto de sucesiones por aparecer ex novo y por innecesaria a la vista de las acordadas.

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Roj: AAP O 269/2017 - ECLI: ES:APO:2017:269A

Id Cendoj: 33024370072017200027

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Gijón

Sección: 7

Fecha: 17/03/2017

N° de Recurso: 14/2017

N° de Resolución: 36/2017

Procedimiento: CIVIL

Ponente: RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

Tipo de Resolución: Auto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

AUTO: 00036/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 7ª

GIJÓN

N10300

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2°. 33207 GIJÓN

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Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

CLL

N.I.G. 33024 42 1 2016 0010209

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2017

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PRELIMINARES 0000950 /2016

Recurrente: Paula

Procurador: CONCEPCIÓN INES UCHA TOME

Abogado: INDALECIO TALAVERA SALOMÓN

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

A U T O Núm. 36/2017.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

En GIJÓN, a diecisiete de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de DILIGENCIAS PRELIMINARES Nº 950/2016 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 14/2017, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Paula , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. CONCEPCIÓN INÉS UCHA TOMÉ, asistida por el Abogado D. INDALECIO TALAVERA SALOMÓN.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Gijón, en los autos de Juicio DILIGENCIAS PRELIMINARES nº 950/2016, con fecha 23 de Diciembre de 2016, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Por presentada la anterior solicitud de diligencias preliminares por la Procuradora de los Tribunales D. Inés Ucha Tomé, en nombre y representación de Dª Paula .

Regístrese el procedimiento en los Libros de este Juzgado y fórmese cuerpo de autos.

NO HA LUGAR A ADMITIR A TRÁMITE la petición interesada, en relación con Dª María Milagros .

Notifíquese la presente resolución a la parte actora, a través de su representación procesal, haciéndosele saber los recursos que contra la misma cabe interponer, y firme que sea la misma, procédase al archivo de las actuaciones junto con las de su clase, tomando nota bastante en los Libros registro de este Juzgado".

SEGUNDO .- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de DOÑA Paula , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de la parte apelante, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial y, cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de Marzo de 2017.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Versa el recurso acerca de la posibilidad de incluir como diligencias preliminares la exhibición de documentos solicitada por la peticionaria, hija de Don Isidoro casado en el año 2004 con Doña María Milagros contra la que se va a dirigir la acción pertinente de división de patrimonios a fin de aportar las cuentas, títulos acciones del matrimonio y sus movimientos de cara a la determinación correcta del acervo ganancial a liquidar, desestimadas por cuanto a juicio del órgano judicial no se hallan contempladas en el artículo 256 especialmente en los apartados 1º y 2º.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión debatida, como hemos dicho entre otros, en Auto de fecha 13 de Febrero de 2015 es preciso considerar que nos hallamos en fase de diligencias preliminares que no cabe confundirse con la prueba anticipada, en la que se ha discutido su naturaleza de numerus clausus o apertus conforme a la regulación de la actual ley, lo que ha dado a resoluciones contradictorias en esta Audiencia, ya que mientras la de la sección 1ª de 23 de mayo de 2008, matizando la de la misma sección de 26 de octubre de 2004 afirma su carácter indiscutible de numerus clausus con la ley 7/2000, la de la sección 4ª de 6 de mayo de 2009 discute este concepto, si bien afirma que en ningún caso pueden ser indeterminadas, criterio el primero con el que se muestra conforme esta Sala. Pese a ello, hemos considerado procedente, sin que se trate de una diligencia no incluida, sino del uso de una interpretación flexible y racional de los supuestos legales que permiten su acogida en Auto de fecha 27 de Enero de 2017 la petición de aportación de los contratos celebrados entre un cliente y el banco de los que aquel no posee copia, para cumplir la necesaria e instrumental finalidad de las diligencias según dispone el artículo 256 1 -2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en dicho Auto y en el dictado de fecha 10 de Mayo de 2013. Pero es que, en el caso enjuiciado la petición la insta una coheredera que sucede a su causante en su derecho sobre los bienes integrantes de la sociedad conyugal y hoy de la comunidad postganancial que se trata de liquidar, de la que no tiene datos, por ser administrada de facto por la contraparte una vez fallecido el cuius, de modo que, -entendemos-, que las solicitadas se integran literalmente dentro de las que permite el apartado 4º de dicho artículo que permiten al socio o comunero que se le exhiban los documentos o cuentas de la sociedad o comunidad, lo que subsume en el supuesto legal la petición tanto de los documentos como de los movimientos de cuentas que se interesa pedidos como diligencia número 1 y la aportación del IRPF que permite dar a conocer también el origen de los rendimientos gananciales del matrimonio, por lo que, en contra del criterio del Auto apelado, debe revocarse el recurso, accediendo a la solicitud formulada respecto de las diligencias 1 y 2, con rechazo de la del número 3 (liquidación del impuesto de sucesiones), no sólo por aparecer ex novo en el suplico sin que se justifique su procedencia e inclusión en los hechos que delimitan la petición, sino por innecesaria a la vista de las acordadas.

TERCERO.- Acogido el recurso en parte no procede hacer declaración en cuanto a costas ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, vistos los hechos y disposiciones legales de general y concreta aplicación, La Sala dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Paula contra el Auto de fecha 23 de Diciembre de 2016 dictado en los autos de Diligencias Preliminares nº 950/2016 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón , y en su virtud se accede a las diligencias 1 y 2 solicitadas, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.