EJECUCION FORSOZA VSS DESEOS DE LOS HIJOS; IMPLICACION PROACTIVA DE LOS PROGENITORES EN EL CUMPLIMIENTO

Se plantea eldespacho de ejecución en un supuesto en el que se solicita que la madre colabore en las entregas del hijo, al que debe llevar al aeropuerto para trasladarse a ver a su padre, y que se le requiera a tales efectos.

El Juzgado considera que no existe voluntad en el incumplimiento materno ni obligación de traslado al aeropuerto.

La Sala revoca y dispone que procede el requerimiento porque.-

1- La obligación de todo progenitor custodio de promover activamente la relación del menor con el otro progenitor (que la madre haga comprender al hijo que no puede decidir por si mismo no ver a su padre).

2- El menor no puede por su propia voluntad alterar la decisión judicial y disponer a su antojo que no visitará a su padre, pues se trata de una Sentencia firme que debe ser cumplida conforme al art. 18 LOPJ, en relación con el art. 2 de la misma.

3- Si la madre considera lo contrario, debe cumplir su obligación y tiene la posibilidad de instar procedimiento de modificación de dicha medida.

4- El art. 766.3 de la LEC, autoriza en casos de incumplimiento reiterado la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas.

NOTA MIA.- En estos casos las multas coercitivas son una opción y suelen dar resultados.

A título de ejemplo la Sentencia de 15-4-2005 siendo Ponente: González Floriano, Am..- Cáceres AP/01, 69 /2005 cuando dice que la multa coercitiva que prevé el art. 776 LECN para caso de incumplimiento de medidas ha de ser impuesta en el trámite de ejecución forzosa, y sometida a efectiva contradicción, en el sentido de que la parte frente a quien se dirija la pretensión coercitiva pueda alegar y probar su posición sobre el incumplimiento de medidas que se le impute.

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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

AUTO: 00049/2017 N10300

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 PLANTA 4

Tfno.: 985 96 87 46 Fax: 985 96 87 49

N.I.G. 33079 41 1 2014 0100467

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000159 /2017

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VALDES

Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000142 /2016

Recurrente: xxxx

Procurador: ANTONIO GUTIERREZ ALVAREZ

Abogado: EULALIA DUART ALVAREZ DE CIENFUEGOS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL,

Procurador: , CARMEN MARIA SUAREZ PEREZ

Abogado: , PAZ RODRIGUEZ SANCHEZ

AUTO Nº 49/17

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a tres de Mayo de dos mil diecisiete.

El recurso de apelación nº 159/17, dimanante de autos de Ejecución de Título Judicial (Pieza de Oposición nº 0001) nº 142/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Luarca-Valdés, fue promovido por DON xxx, como demandante en primera instancia, representado por el Procurador Don Antonio Gutiérrez Álvarez y bajo la dirección de la Letrado Doña Eulalia Duart Alvarez de Cienfuegos, contra DOÑA xxx, como demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Doña Carmen María Suárez Pérez y bajo la dirección de la Letrado Doña Paz Rodríguez Sánchez, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

HECHOS

PRIMERO.- En los autos de los que el presente rollo dimana, por el Juzgado de Primera Instancia de Luarca-Valdés se dictó con fecha veintiséis de enero de dos mil diecisiete, Auto cuya parte dispositiva dice así: "ACUERDO: SE ESTIMA LA OPOSICION formulada la Procuradora de los Tribunales Sra. Suárez Pérez en nombre y representación de XXX frente a la ejecución despachada a instancia de XXX representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Alvarez dejando sin efecto la ejecución despachada. Todo ello con expresa oposición de costas a 1a parte ejecutante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Don xxx y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Ha quedado reconducida la cuestión litigiosa en esta alzada a la siguiente petición del recurrente y ejecutante Don xxxxx: Que se requiera a Doña xxxxx al cumplimiento del régimen de visitas precediendo a llevar a cabo la entrega a dicho ejecutante del hijo menor de ambos, con apercibimiento de que en caso contrario puede dar lugar a la modificación de la guarda y custodia del menor.

Conviene recordar que la ejecutada Doña XXXX reside en Asturias y Don XXX en la provincia de Alicante, donde en el año 2.011 y con posterioridad se ha trasladado tras la sentencia de divorcio, alegando éste que la madre obstaculiza el cumplimiento del régimen de visitas, concretamente desde el pasado verano. Cabe señalar igualmente que la hija mayor del matrimonio se encuentra actualmente residiendo con Don Néstor, y ello en virtud de acuerdo entre los padres, homologado en sentencia de 10-11-2.015 en procedimiento de modificación de medidas.

La resolución dictada en primera instancia, y ahora objeto de recurso, en cuanto al extremo que ahora nos ocupa señaló que, de un lado, no constaba obligación alguna de la ejecutada de carácter personalísimo de trasladar al menor al aeropuerto para realizar los viajes a Alicante, como así se deducía de la sentencia dictada el 21-3-2.012 en procedimiento de modificación de medidas anterior al antes referido, habida cuenta que en dicha resolución se señalaba que si el progenitor no podía acudir personalmente a la entrega o recogida del hijo podía ser auxiliado por familiar o persona de su confianza sin necesidad de la anuencia de la otra parte.

Señaló igualmente que no había quedado acreditada una conducta obstrucionista de Doña xxxx, sino que era el menor quien no quería ir con su padre, como así se infería de la explotación al mismo practicada. Entendió por ello la Juzgadora que existía ausencia de voluntariedad en el incumplimiento alegado, atendiendo ello únicamente a circunstancias puntuales y concretas, por lo que estimó la oposición formulada por Doña xxxx.

SEGUNDO.- Don xxxx recurre dicha resolución señalando que la obligación de todo progenitor custodio consiste también en promover activamente la relación del menor con el otro progenitor, de manera que no es admisible ni jurídicamente aceptable que el derecho de visitas quede confiado al albur de una decisión caprichosa del descendiente, máxime en este caso en el que el hijo parece presentar un conflicto de lealtades inducido por el progenitor custodio. Señala que es de vital importanca que Doña xxxx dé cumplimiento al régimen de visitas y que garantice que el menor va a ser trasladado por ella o persona de su confianza al medio de transporte.

Las razones aducidas resultan válidas en opinión de este Tribunal. Conforme al art. 18 de la LOPJ, en relación con el art. 2 de la misma, las resoluciones judiciales han de ejecutarse en sus propios términos, correspondiendo a Juzgados y Tribunales juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. En consecuencia, es claro que habiéndose acordado el régimen de visitas por sentencia firme, tal medida ha de ser cumplida.

Cierto es que el menor señaló en todo momento que su madre no se opone a que vaya a ver a su padre y que la negativa es decisión suya, mas no es menos evidente que, aunque así fuere, no puede dicho menor por su propia voluntad alterar la decisión judicial y disponer a su antojo que no visitará a su padre, conculcando un derecho que le ha sido conferido por decisión judicial. Por otro lado, Doña xxxx, ante tal posición de su hijo, no puede quedarse impasible o simplemente apuntarle que ha de realizar las visitas, sino que es su obligación implicarse de manera activa en el cumplimiento de tal deber, removiendo todos los obstáculos precisos, y hacer comprender al menor que no puede decidir por sí y ante sí no viajar a Alicante. Ha de proceder, pues, bien por sí o por medio de persona de su confianza, y cuando así corresponda, a trasladar al hijo al medio de transporte (en este caso parece que el avión) a fin de que se haga efectivo el viaje en cuestión. Lo que está sucediendo ahora es que se está cercenando el derecho conferido al progenitor no custodio de tener el necesario contacto con su descendiente. Si realmente Doña xxxx considera lo contrario, y sin perjuicio de cumplir su obligación, tiene la posibilidad de instar procedimiento de modificación de dicha medida.

Finalmente, tampoco cabe desconocer que conforme a lo dispuesto en el art. 766 de la LEC, apartado 3º, el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podría dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas, lo que en su momento podría ser tenido en cuenta de persistir la actual situación.

SEGUNDO.- El acogimiento del recurso ha de conllevar la no imposición de las costas de la alzada (art. 398 LEC), así como las de la primera instancia, habida cuenta de la consecuente parcial estimación de la oposición, que no es total (art. 3942-LEC).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

ACUERDO

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don XXX, contra el auto dictado en fecha veintiséis de enero de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Luarca-Valdés, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de acordar que se requiera a Doña xxxxx al cumplimiento del régimen de visitas.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. arriba referenciados.