COMENTARIO:

por Esperanza Ezquerecocha (abogada de San Sebastian)

El día 28 del pasado mes de Septiembre, en la sede del ICAGI, tuvimos la suerte de contar con D. Antonio GARCÍA MARTÍNEZ, Magistrado del TSJPV quién además de explicarnos con detalle los requisitos de procedimiento y de fondo para la interposición del recurso de casación civil contra sentencias, que vulneren la Ley 7/2015, de 30 de Junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores; nos habló de la sentencia 9/2017 dictada el 18 de Septiembre pasado por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, primera que se dictaba en aplicación de dicha Ley, y que acababa de publicarse. La sentencia tiene mucho interés para los abogados matrimonialistas que ejercemos en la Comunidad Autónoma Vasca, no solo porque es la primera que se produce, sino también por su contenido.

La sentencia desestima el recurso de casación interpuesto, por entender que la Ley 7/2015 no es aplicable al caso objeto de la casación. Se discutía sobre la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar que, teniendo en cuenta que la hija común era mayor de edad, se había concedido a la esposa, tanto en primera instancia como en apelación, por entender que era el interés más necesitado de protección entre los progenitores. El TSJPV resuelve que el Artículo 12.5 LRF no es aplicable, sino que lo es el Artículo 96.3 CC porque, no existiendo hijos menores de edad y, en este caso, tampoco dependientes económicamente de los progenitores, la atribución del uso de la vivienda ha de hacerse a tenor del Artículo 96.3 CC que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije, a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Por lo que, al no ser aplicable el artículo 12.5 LRF no debía haber sido admitido a trámite el recurso de casación.

La sentencia recuerda que la Ley Vasca de Relaciones Familiares en supuestos de ruptura o separación de los cónyuges, en su Exposición de Motivos dice que su objetivo primordial es defender el interés superior de los hijos e hijas menores en esos casos. El Artículo 2.1 LRF al establecer el ámbito de aplicación personal y territorial, se refiere al "progenitor o progenitores que tengan la autoridad parental sobre sus hijos o hijas", la autoridad parental, equivale a la patria potestad.

Por todos estos motivos el Artículo 12.5 LRF no es aplicable para resolver el caso concreto de atribución de uso de la vivienda familiar según el interés más necesitado de protección, al no haber hijos menores de edad. Como en el caso revisado por la sentencia no existía tampoco hijos mayores de edad pero dependientes económicamente, no entra a valorar esta circunstancia, aun cuando el magistrado en el coloquio vino a decir "probablemente" el TSJPV equipare a los hijos mayores dependientes con los hijos menores, pero esto no podrá saberse hasta que no se someta un asunto en el que incida esta circunstancia a la casación por aplicación de la Ley 7/2015.

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Roj: STSJ PV 2787/2017 - ECLI: ES:TSJPV:2017:2787

Id Cendoj: 48020310012017100021

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal

Sede: Bilbao

Sección: 1

Fecha: 18/09/2017

N° de Recurso: 2/2017

N° de Resolución: 9/2017

Procedimiento: CIVIL

Ponente: NEKANE BOLADO ZARRAGA

Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO

BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654

FAX: 94-4016997

Procedimiento/Prozedura : Recurso de casación Tribunal Superior de Justicia / E_Recurso de casación Tribunal Superior de Justicia 2/2017 - L

NIG / IZO : 48.04.2-16/004603

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0004603

Recurrente / Errekurtsogilea: Lourdes

Procurador/a/ Prokuradorea:ESTHER ALONSO OLABARRIA

Abogado/a / Abokatua: RAQUEL RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Pablo Jesús Procurador/a / Prokuradorea: CRISTINA GOMEZ MARTIN

Abogado/a/ Abokatua: RUBEN GARCIA-BLANCO SAINZ DE LA MAZA

SR. PRESIDENTE:

EXCMO. SR. D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. MAGISTRADA :D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

SENTENCIA Nº: 9/2017

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de Septiembre dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, integrada por los/as Magistrados/ as arriba reseñados, en el recurso de casación contra la sentencia que con fecha 30 de diciembre de 2016,

dictó la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta -, como consecuencia de autos de Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 638/2016, seguidos ante el citado órgano, cuyo recurso fue interpuesto por D.ª Lourdes , representada por la procuradora D.ª ESTHER ALONSO OLABARRIA y asistida de la letrada D.ª RAQUEL RODRIGUEZ RODRIGUEZ, interviniendo como recurrido D. Pablo Jesús , representado por la procuradora D.ª CRISTINA GÓMEZ MARTÍN y asistido del letrado D. RUBÉN GARCÍA- BLANCO SAINZ DE LA MAZA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En su Rollo n° 638/2016, dimanante del Procedimiento Divorcio contencioso 456/16 del Juzgado de 1ª Instancia n° 14 de Bilbao promovido por Dª. Lourdes y siendo la parte demandada D. Pablo Jesús la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2.016 , resolución contra la que la Procuradora D.ª Esther Alonso Olabarria, en nombre y representación de D.ª Lourdes , interpuso recurso de casación dentro del plazo.

SEGUNDO.- En resolución del 28 de febrero de 2.017, se tuvieron por recibidas las anteriores actuaciones, acordándose incoar recurso de casación civil, acusar recibo y, designar Magistrado Ponente.

TERCERO.- Personada en tiempo y forma las parte recurrente y recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 483.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se acordó pasar las actuaciones al Magistrado Ponente para que instruyera y sometiera a la deliberación de la Sala lo que hubiera de resolver sobre la admisión o no del recurso de casación.

CUARTO.- Por Providencia de 26 de abril de 2.016, observado por la Sala que el recurso extraordinario por infracción procesal careciendo manifiestamente de fundamento al no determinar ni identificar la infracción cometida y la indefensión material producida, lo que hace incurrir en causa de inadmisión a tenor de lo dispuesto en el artículo 473.2.2° en relación con el artículo 471 de dicha Ley Procesal , se acuerda poner dicha causa de inadmisión a todas las partes personadas y oírles por el plazo de diez días antes de dictar resolución definitiva.

QUINTO.- Presentados escritos de alegaciones por la parte recurrente y recurrida, por auto de 25 de mayo de 2017, se acuerda declarar la competencia de esta Sala para conocer de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. Admitiéndose a trámite el recurso de casación e inadmitiendo a trámite el recurso extraordinario por infracción procesal.

SEXTO.- Una vez admitido a trámite el Recurso de Casación, se acuerda dar traslado del escrito de interposición, a la parte recurrida, para que en el plazo de VEINTE DÍAS formalizase su oposición por escrito y manifiestase si consideraba necesario la celebración de vista.

Por la Procuradora Sra. Dª. Cristina Gómez Martín, en nombre y representación de D. Pablo Jesús , se ha presentado escrito dentro plazo, formulando oposición al recurso de casación.

SÉPTIMO.- Por diligencia de ordenación de 3 de julio de 2.017, se une a las actuaciones el escrito de impugnación del recurso y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 486.1 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LECn), quedan los autos pendientes de votación y fallo.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el juicio de divorcio promovido por Dª Lourdes contra D. Pablo Jesús , se discute -en lo que ahora sólo interesa-- sobre la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, y, habida cuenta la mayor edad de la hija común, tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación resuelven en función del interés más necesitado de protección de los progenitores, atribuyendo ese derecho a la esposa, si bien, el plazo de dos años señalado por el Juzgado es rebajado a un año por la Audiencia.

SEGUNDO.- Habiéndose aplicado el artículo 12.5 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores (en adelante, LRF), el recurso de casación fue admitido a trámite; lo formula Dª Esther Alonso Olabarría por interés casacional no existiendo doctrina de este Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco en torno a la referida norma.

TERCERO.- El Parlamento Vasco aprobó la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, entrando en vigor el 10 de octubre de 2015.

La génesis de esta ley se encuentra en la proposición de ley de corresponsabilidad parental y relaciones familiares en casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos/hijas a su cargo o parejas sin hijos/ hijas, presentada el 12 de abril de 2011 por la Federación de Euskadi de Madres y Padres separados (Kidetza) en el Parlamento Vasco; este título original fue sustituido por el actual de "Ley de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores" con motivo de una enmienda de EH/Bildu (transada) y cuya justificación proponía que el título ha de ser breve y claro, limitándose a hacer referencia al ámbito que regula la ley.

Proclama la Exposición de Motivos LRF que, "La ley vasca de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores tiene el objetivo primordial de defender el interés superior de los hijos e hijas menores en los casos de ruptura de la relación de sus progenitores, así como ayudar a la promoción de la igualdad."; y, que el capítulo V, relativo a la atribución del uso de la vivienda y del ajuar doméstico, pretende, "partiendo del interés de la persona menor de edad, (..) impulsar el acuerdo entre los progenitores en lo referente al uso de la vivienda familiar. También pretende ampliar el espectro de elementos que el juez ha de considerar a la hora de atribuir el uso de la vivienda, que no queda rígidamente unido al régimen de custodia, con vistas, asimismo, a facilitar la autonomía de los miembros de la pareja después de la ruptura y en el menor tiempo posible.".

Y, el artículo 2.1 LRF al establecer el ámbito de aplicación personal y territorial, se refiere al "progenitor o progenitores que tengan la autoridad parental sobre sus hijos o hijas", entendiendo autoridad parental como equivalente a patria potestad, como responsabilidad parental que define el artículo 154 CC y al cual nos remitimos en aplicación del artículo 3 de la Ley 5/2015 de 25 de junio de Derecho Civil Vasco , patria potestad

o autoridad parental que se extingue, entre otros supuestos, por la emancipación de los hijos ( artículo 169.2º CC ), emancipación que tiene lugar, entre otros supuestos, por la mayoría de edad ( artículo 314.1º CC ).

Por tanto, si el título de la ley nos delimita su ámbito de aplicación utilizando el término "progenitores", si la finalidad de la misma es defender el interés superior de los hijos e hijas menores en los casos de ruptura de la relación de sus progenitores, si la ley se aplica a quien ostente la condición de progenitores y que tengan la autoridad parental o patria potestad de sus hijos, y, la atribución del uso de la vivienda se regula partiendo del interés de la persona menor de edad, según proclama dicha exposición de motivos, resulta que para resolver el caso concreto de atribución de la vivienda familiar según el interés más necesitado de protección, al no haber hijos menores de edad, el artículo 12 LRF (en defecto de acuerdo o de aprobación judicial del acuerdo pactados entre los progenitores, 12.1.), no es aplicable.

El artículo 12, que es el que nos ocupa, se abre proclamando, como criterios que han de orientar al Juez en la atribución del uso de la vivienda y del ajuar doméstico, siempre en defecto de acuerdo aprobado por él, la conveniencia de los menores, las necesidades de sus progenitores y la titularidad de la vivienda (12.1.).

Es decir, que para que se aplique el artículo 12 en la decisión del uso de la vivienda, tiene que haber hijos menores de edad cuyo interés ha de ser protegido, sin perjuicio de que hayan de ser conjugados con el interés del menor, las necesidades de los progenitores y la titularidad de la vivienda.

La redacción de los apartados del artículo 12 de la ley relativos a la atribución del uso de la vivienda, diferencia al tiempo entre los casos de guarda y custodia exclusiva o individual, y los de guarda y custodia compartida; nos referimos a los párrafos segundo, tercero, cuarto y sexto.

En los casos de guarda y custodia exclusiva el uso se otorga preferentemente al progenitor que ostenta la guarda y custodia, si es lo más conveniente para el interés de los hijos (apartado 2 del artículo 12).

Pero puede otorgarse al progenitor que no la tiene atribuida si, tal y como se recoge en el apartado tercero, del artículo 12: (i) objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a otra vivienda; (ii) el progenitor que ostenta la guarda y custodia tiene medios suficientes para cubrir las necesidades de vivienda de los menores, y, (iii) resulta compatible con el interés superior de estos.

En los casos de guardia y custodia compartida (apartado 4 del artículo 12), el uso puede atribuirse a ambos progenitores por periodos alternos; de no ser así, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior de los hijos.

Por lo tanto, en la atribución del uso de la vivienda familiar, teniendo como referencia la prevalencia del interés del menor, se puede distinguir su atribución en función del otorgamiento de la guarda y custodia de los hijos menores (apartados 2, 4 y 6 del artículo 12) y en función de las necesidades de los progenitores por tener objetivamente más dificultades de acceso a otra vivienda (apartado 3 del artículo 12); es decir, que la aplicación del artículo 12 LRF será para aquellos supuestos en los que se encuentren implicados hijos o hijas menores de edad.

Y llegamos al apartado cinco del artículo 12 LRF, que regula la atribución temporal del derecho de uso de la vivienda, diferenciando entre la atribución del uso por razones de necesidad (párrafo primero del artículo 12.5) y la atribución del uso por otorgamiento de la guardia y custodia, ya sea exclusiva o compartida (párrafo segundo del artículo 12.5).

En los casos de atribución por razones de necesidad, el párrafo primero del artículo 12.5 LRF no distingue si la vivienda es común o privativa de uno u otro progenitor, por lo que ello será indiferente y la atribución del uso deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, aunque será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. Esta prórroga deberá solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado, y tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.

En los casos de atribución del derecho de uso por otorgamiento de la guardia y custodia, exclusiva o compartida, habrá que distinguir los dos supuestos previstos en el párrafo segundo del artículo 12.5 LRF, esto es, que la vivienda sea privativa del progenitor usuario, en cuyo caso habrá que entender que el uso no tiene carácter temporal. Y, que la vivienda fuera común o privativa del otro progenitor, en cuyo caso el progenitor al que se le haya atribuido el uso, dispondrá de éste sólo mientras dure la obligación de prestar alimentos a los hijos.

El párrafo tercero del artículo 12.5 prevé la revisión judicial de este derecho de uso a instancia de parte y por cambio de circunstancias que han de ser relevantes, pero advirtiendo que el ejercicio abusivo o de mala fe del derecho a solicitar la revisión podrá dar lugar a responsabilidades civiles o de carácter patrimonial.

CUARTO.- Sentado lo que antecede, en el caso concreto no es aplicable el artículo 12.5 LRF, porque al ser mayor de edad la hija común, a quien se le ha reconocido pensión alimenticia en atención a lo dispuesto en los artículos 96.2 y 142 CC , la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar se ha realizado por tanto, no en función del interés y conveniencia de hijos menores ( favor minoris ), que no existen en el caso analizado, ni tampoco en función del interés de la hija común ( favor fili ) de los progenitores litigantes, al ser ésta mayor de edad, sino que la justificación de la atribución del derecho de uso por el Juez y Audiencia a la esposa hoy recurrente, se realiza -insistimos-- al margen y con independencia de que la hija mayor de edad resida en la vivienda familiar y carezca de ingresos propios. La justificación de dicha atribución del derecho de uso de la vivienda familiar se realiza en función, exclusivamente, del interés más necesitado de protección de los progenitores.

En conclusión, no habiendo hijos menores de edad en el caso analizado, no resulta de aplicación el repetido artículo 12.5 LRF, sino el artículo 96.3 CC .

La reiterada doctrina jurisprudencial relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de no existir hijos o ser los hijos mayores de edad, determina que, en dichos supuestos, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse a tenor del artículo 96.3 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije, a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hiciere aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, y ello, al margen de los alimentos que reciba el hijo o hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos; interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge. Por todas, STS Pleno 624/2011, de 5 de septiembre y STS 1229/2014, de 12 de diciembre .

Circunstancias de cada cónyuge que han sido debidamente contrastadas y valoradas por la Audiencia para llegar a la conclusión de que la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la esposa es por el periodo de un año y no de dos años como se determinó en la instancia.

QUINTO.- Consecuentemente con ello, al declarar la inaplicabilidad del precepto (artículo 12.5 LRF) para decidir sobre la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar y sobre cuya base se formuló y se admitió a trámite el recurso de casación por interés casacional, nos hallamos ante una causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

En efecto, es sobradamente conocida la reiterada doctrina jurisprudencial señalando que "las causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación se convierten, en el momento de dictar sentencia, en causas de desestimación de los recursos."

No obsta a ello que en su día los recursos hubieran sido admitidos a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( SSTS 72/2009, de 13 de febrero , 33/2011, de 31 de enero , 97/2011, de 18 de febrero , 548/2012, de 20 de septiembre , 564/2013, de 1 de octubre y 270/2016, de 22 de abril ).

El Tribunal Constitucional ha declarado sobre esta cuestión en su sentencia 200/2012, de 12 de noviembre , con cita de su anterior sentencia 69/2011, de 16 de mayo :

«[...] la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la Sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos (por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero , F. 2 ; 204/2005, de 18 de julio , F. 2 ; 237/2006, de 17 de julio , F. 4 ; 7/2007, de 15 de enero , F. 2 ; 28/2011, de 14 de marzo, F. 3 ; y 29/2011 de 14 de marzo , F. 3)».".

SEXTO.- Por las razones expuestas, el recurso de casación que debió ser inadmitido a trámite, en aplicación de lo previsto en el artículo 483 en relación con el artículo 477.2, ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe ser desestimado, al convertirse, en este momento procesal, la causa de inadmisión en causa de desestimación.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso de casación deben ser impuestas a la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

F A L L A M O S

1 .0- Desestimar el recurso de casación interpuesto por la Procurador de los Tribunales, Dª. Esther Alonso Olabarría, en nombre y representación de Dª. Lourdes , contra la sentencia núm. 727/2016 de 30 de diciembre, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en el recurso de apelación núm. 638/2016 .

2 .0- Imponer a la recurrente las costas del recurso de casación que desestimamos, así como la pérdida de los depósitos constituidos.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y por la Ilma. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, La Letrada de la Administración de Justicia, certifico.