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  • 23/01/2018
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: EFECTOS PERSONALES
  • Categoría: Hijos traslado de domicilio
HIJOS VISITAS: TRASLADO EXTRANJERO; INTRODUCCION PROGRESIVA FIGURA PATERNA; LIMITACION DE EDAD; REGIMEN DE VISITAS TUTELADO; APLICACION CONVENIO DE LA HAYA; PASAPORTE

I AUTORIZACION DE VIAJES A MENOR CON PROGENITOR: PAIS FIRMANTE DEL CONVENIO DE LA HAYA.

Se cuestiona el régimen de visitas que la Sala entiende debe de ser aquí en España a través de un sistema de reintroducción de la figura del padre y hasta que el menor no este preparado para viajar a Paraguay con su padre.

Hay que tener en cuenta que Paraguay es firmante del Convenio de la Haya.

Los obstáculos son:

- la posible sustracción del menor caso de que se autorice su salida de España

- la escasa relación que tiene el hijo con el padre de manera que para este su padre es casi un completo desconocido.

DE LA POSIBLE SUSTRACCION:

No debe de ser contemplada habida cuenta que tanto España como Paraguay son firmantes y han ratificado el Convenio de La Haya de 1980

lA STSJC de 14/9/2015 decide medida cautelar porque con el país del padre y al que se quiere trasladar de vacaciones al menor (en ese caso es Argelia) no es firmante del convenio sobre sustracción de menores.

El articulo 9.3 de la Convención Internacional de derechos del niño, predica la obligación de los estados a proteger las relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular.

II DE LA REINSERCION PROGRESIVA DEL HIJO CON EL PADRE.

1.- DERECHO DE COMUNICACION Y ESTANCIAS.-

Los art. 233-9 y 233-4 del Código Civil de Cataluña tanto en los planes de parentalidad como en las sentencias de divorcio (y en las que se refieren a la guarda de los hijos y relaciones personales en los supuestos de extinción de pareja estable, por remisión del art. 234-7 CCCat) se deben de establecer y adoptar, entre otras medidas, las relativas al ejercicio de las responsabilidades parentales de los progenitores, y por lo que ahora interesa, las relativas al régimen de estancias y comunicación con cada uno de ellos, previsión esta que, a su vez, es coherente con las obligaciones y derechos que derivan de la relación paternofilial, tanto para los padres como para los hijos menores (arts. 233-8, y 236-4 C.C.Cat.)

Por otro lado el derecho del progenitor no custodio de relacionarse personalmente con el hijo que proclama el art. 236-4 C.C.Cat. sólo puede suspenderse, modificarse o denegarse por la autoridad judicial en los supuestos previstos en el art. 236-5, es decir, cuando el progenitor incumpla sus deberes o si la relación puede perjudicar al menor o si concurre otra causa justa, señalando el mismo art. 236-4 que la autoridad judicial puede adoptar, en todo caso, las medidas necesarias para garantizar la efectividad del derecho de los hijos y los progenitores a relacionarse personalmente. Se trata, en definitiva, de un derecho-deber, porque como también dice el art. 233-8-1 C.CCat (al que se remite el art. 234-7) la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no eximen a los progenitores de sus obligaciones respecto de los hijos, de acuerdo con lo dispuesto en art. 236-17. Las relaciones personales entre el hijo y el progenitor responden a la necesidad de asegurar el desarrollo integral y el bienestar del menor, y al mismo tiempo permiten a los progenitores disfrutar de la compañía del hijo y cumplir sus funciones parentales, siendo este el motivo por el que, en los casos en que no conviven juntos como consecuencia de la crisis conyugal, puede suspenderse, limitarse o denegarse el derecho de visitas en el supuesto de que no cumplan sus deberes parentales o cuando la relación pueda incidir negativamente en el desarrollo del menor.

2.- MEDIOS Y LIMITACIONES PARA LA REINSERCION PROGRESIVA: A PARTIR DE LOS 12 AÑOS E INTERVENCION DE OPERADORES AUXILIARES (COORDINADORES O SATAF.-

... el padre para trasladar al menor a Paraguay para pasar las vacaciones cuando en realidad el menor salió de allí con menos de 3 años, no tiene recuerdo alguno de aquel lugar, y lo que es mas importante, no mantiene relación física directa con el padre desde hace años de manera que someter al niño a un viaje transoceánico solo o en compañía de un familiar (para él desconocido) con cambio de hábitos alimentarios, de horarios, y con una duración del viaje larga y una estancia de un mes, no parece lo mas adecuado, aunque pueda llegar a serlo con el tiempo. Por tanto, resulta mas ajustado el que hasta que el niño cumpla 12 años las visitas se realicen en España, de manera que se aproveche los servicios de los que dispone la Generalitat a través del programa piloto de coordinadores parentales, o en su caso del SATAF, para poder introducir paulatinamente la figura paterna en el entorno del niño, pues no debe de olvidarse que a quien percibe como familia es a su madre a su nuevo compañero y al hijo de ambos y hermano de FERNANDO. Transcurrido que sea ese tiempo, nada deberá ya impedir, salvo que aun en ese momento haya razones que lo hagan aun desaconsejable, que el niño pueda viajar a Paraguay, ya que lo determinante no es la posible sustracción, que ya hemos argumentado que es un argumento no válido, sino el interés superior del menor que es el que aconseja esa reintroducción paulatina del menor con el padre y dentro de un ambiente conocido.

III.- PASAPORTE SIN NECESIDAD DE AUTORIZACION PATERNA

En relación a la obtención del pasaporte debe de reconocerse a la madre la facultad sin necesidad de autorización del padre de realizar, llegado que sea el momento, los tramites oportunos para poder obtener el pasaporte del menor con el fin de poder viajar fuera del espacio Schengen.

Se autoriza a AURORA a poder realizar sin necesidad de la autorización del padre y como custodia que es del hijo, los tramites para la obtención del pasaporte de su hijo FERNANDO.


AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 505/2016

Juicio verbal núm. 1213/2013

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº 34/2017

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADAS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Juicio verbal número 1213/2013, del Juzgado de Primera Instancia 7 de Lleida, rollo de Sala número 505/2016, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 12 de abril de 2016. Es apelante: AURORA , representada por la procuradora CARMEN CLAVERA CORRAL y defendida por la letrada INES XAM-MAR ALONSO. Es apelado el ABOGADO DEL ESTADO que interviene en interés de PAGO, OTILIA y FEDERICO. Interviene el MINISTERIO FISCAL. Las partes codemandantes PAGO, OTILIA y FEDERICO fueron declaradas en rebeldía en primera instancia. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT GUILANYÀ FOIX.

VISTOS,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2016, es la siguiente:

"F A L L O

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MEDIDAS PERSONALES Y PATRIMONIALES PARA HIJOS MENORES DE EDAD interpuesta por Abogado del Estado en interés de PAGO, OTILIA y FEDERICO, contra AURORA, y por AURODA contra PAGO, OTILIA y FEDERICO, debo adoptar las siguientes medidas respecto al hijo menor de edad FERNANDO:

.- FERNANDO queda bajo la patria potestad de los dos progenitores, si bien bajo la guarda y custodia de su madre

Cada uno de los progenitores se responsabilizara por si mismo

principalmente o a través de otras personas si fuera necesario de atender al menor cuando lo tengan consigo.

.- VISITAS:el padre y parientes paternos podran tener a FERNANDO consigo: la mitad de las vacaciones escolares de verano que se distribuirán en dos periodos: el primero de la salida del colegio del último día de clase hasta el 1 de agosto y el segundo hasta la vuelta al colegio después

de las vacaciones.

En defecto de acuerdo corresponderá a la madre la primera mitad los años pares y al padre y parientes paternos los impares.

Los gastos de desplazamiento del menor correran por mitad entre los dos progenitores.

Cada uno de los progenitores deberá facilitar la comunicación del menor con el otro progenitor y y abuelos y tios paternos, por teléfono, internet (e-mail, skype u similares) u otro medio. En cualquier caso han de respetarse los periodos de descanso del menor, horario español cuando esté en España.

.- PENSION: Se fija en 150 euros mensuales la cantidad que el padre deberá abonar en concepto de alimentos para su hijo Ethan Ezequiel, cantidad que deberá ser abonada en la cuenta bancaria que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas , y que se actualizará anualmente conforme al IPC autonomico u otro índice que le sustituya.

Los alimentos se satisfarán desde la fecha de presentación de la demanda.

- Los gastos extraordinarios en sentido estricto se abonaran por mitad y previo acuerdo de los padres, salvo los urgentes y necesarios

MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial (art.455 LEC). [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, la representación procesal de AURORA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 19 de enero de 2017 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La representación de AURORA recurre contra la sentencia de primera instancia y lo hace solamente en el extremo relativo a la forma de llevar a cabo el régimen de visitas que entiende debe de ser aquí en España a través de un sistema de reintroducción de la figura del padre y hasta que el menor no este preparado para viajar a Paraguay con su padre. Asimismo entiende que debe de autorizársele para que pueda tramitar la obtención del pasaporte del menor sin necesidad de acuerdo del padre y que se fije que los gastos de desplazamientos en su día, sean de cargo del padre.

El Ministerio fiscal se adhiere al recurso y se remite a lo que informó en su día en relación a la reintroducción de la figura paterna.

El Abogado del Estado se opone al recurso y solicita la integra confirmación de la sentencia de primera instancia recordando que no hay peligro de sustracción del menor al ser Paraguay firmando del Convenio de la Haya.

SEGUNDO.- Ciertamente que todas las decisiones que se tomen y que afecten directamente al menor habrán de ser decididas atendiendo al interés superior del mismo. Cierto es también que el interés superior del menor es un termino indeterminado falto de todo tipo de definición, tanto legal como doctrinal. Y ello es así ya que resulta muy difícil de concretar en abstracto por la dificultad propia de la vida y las diferentes circunstancias que se integran en los distintos supuestos que se someten a decisión de los tribunales, lo cual no obsta para que audiencias y tribunales superiores, tribunal supremo e incluso tribunal constitucional hayan intentado fijar los contornos en que debe de moverse el interés superior del menor. Así como nos recuerda una reciente SAP de Barcelona, Secc 12ª de 18 de mayo de 2016:

"De forma reiterada el TSJC, ha venido resaltando ( SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009 , 3-3-2010 , 8-3-2010 , 30-5-2013 y 14-10-2015 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge, porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del "interés superior del menor" que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC "el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad" ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso. Corresponde al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente teniendo en cuenta las circunstancias fácticas que se dan en cada supuesto."

Pues bien, llegados a este punto hay que señalar que son dos los obstáculos que la parte apelante ve en el sistema de régimen de visitas establecido en la sentencia, y que son, por un lado la posibilidad de que se pueda llegar a producir la sustracción del menor en caso de que se autorice su salida de España, y en segundo lugar, la escasa relación que tiene el hijo con el padre de manera que para este su padre es casi un completo desconocido.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la posibilidad de sustracción del menor, ya recoge la sentencia de primera instancia que tal posibilidad no debe de ser contemplada habida cuenta que tanto España como Paraguay son firmantes y han ratificado el Convenio de La Haya de 1980 sobre sustracción de menores. De hecho una reciente STSJC de fecha 14 de septiembre de 2015 justamente decide adoptar una medida cautelar impidiendo que el menor abandone España porque con el país del padre y al que se quiere trasladar de vacaciones al menor (en ese caso es Argelia) no es firmante del convenio sobre sustracción de menores. Como recordábamos ut supra, decía el TC, "el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso".

Por lo demás cabe recordar que el articulo 9.3 de la Convención Internacional de derechos del niño, establece que "Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño." A lo que el articulo 10.2 añade "El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud del párrafo 1 del artículo 9, los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país".

Por lo tanto, no debe de contemplarse como un hecho impeditivo de las visitas establecidas, la posibilidad de que se produzca la sustracción del menor, siendo que en el caso de autos no concurre ninguna circunstancia excepcional mas allá de la residencia en diferentes países de ambos padres.

CUARTO.- En relación al otro punto de discrepancia y relativo a la falta de relación de padre e hijo debe de recordarse que el derecho de padre e hijo a relacionarse es un mandato contenido en la propia constitución no existiendo en la causa ningún óbice que deba de llevar a impedirlo.

Así según se deriva de los art. 233-9 y 233-4 del Código Civil de Cataluña tanto en los planes de parentalidad como en las sentencias de divorcio (y en las que se refieren a la guarda de los hijos y relaciones personales en los supuestos de extinción de pareja estable, por remisión del art. 234-7 CCCat) se deben de establecer y adoptar, entre otras medidas, las relativas al ejercicio de las responsabilidades parentales de los progenitores, y por lo que ahora interesa, las relativas al régimen de estancias y comunicación con cada uno de ellos, previsión esta que, a su vez, es coherente con las obligaciones y derechos que derivan de la relación paternofilial, tanto para los padres como para los hijos menores (arts. 233-8, y 236-4 C.C.Cat.)

Por otro lado hay que de tener en cuenta que el derecho del progenitor no custodio de relacionarse personalmente con el hijo que proclama el art. 236-4 C.C.Cat. sólo puede suspenderse, modificarse o denegarse por la autoridad judicial en los supuestos previstos en el art. 236-5, es decir, cuando el progenitor incumpla sus deberes o si la relación puede perjudicar al menor o si concurre otra causa justa, señalando el mismo art. 236-4 que la autoridad judicial puede adoptar, en todo caso, las medidas necesarias para garantizar la efectividad del derecho de los hijos y los progenitores a relacionarse personalmente. Se trata, en definitiva, de un derecho-deber, porque como también dice el art. 233-8-1 C.CCat (al que se remite el art. 234-7) la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no eximen a los progenitores de sus obligaciones respecto de los hijos, de acuerdo con lo dispuesto en art. 236-17. Las relaciones personales entre el hijo y el progenitor responden a la necesidad de asegurar el desarrollo integral y el bienestar del menor, y al mismo tiempo permiten a los progenitores disfrutar de la compañía del hijo y cumplir sus funciones parentales, siendo este el motivo por el que, en los casos en que no conviven juntos como consecuencia de la crisis conyugal, puede suspenderse, limitarse o denegarse el derecho de visitas en el supuesto de que no cumplan sus deberes parentales o cuando la relación pueda incidir negativamente en el desarrollo del menor.

Ahora bien, llegados a este punto y sin negar la relación padre hijo, habrá que contemplar que lo que se pretende por el padre es trasladar al menor a Paraguay para pasar las vacaciones cuando en realidad el menor salió de allí con menos de 3 años, no tiene recuerdo alguno de aquel lugar, y lo que es mas importante, no mantiene relación física directa con el padre desde hace años de manera que someter al niño a un viaje transoceánico solo o en compañía de un familiar (para él desconocido) con cambio de hábitos alimentarios, de horarios, y con una duración del viaje larga y una estancia de un mes, no parece lo mas adecuado, aunque pueda llegar a serlo con el tiempo. Por tanto, resulta mas ajustado el que hasta que el niño cumpla 12 años las visitas se realicen en España, de manera que se aproveche los servicios de los que dispone la Generalitat a través del programa piloto de coordinadores parentales, o en su caso del SATAF, para poder introducir paulatinamente la figura paterna en el entorno del niño, pues no debe de olvidarse que a quien percibe como familia es a su madre a su nuevo compañero y al hijo de ambos y hermano de FERNANDO. Transcurrido que sea ese tiempo, nada deberá ya impedir, salvo que aun en ese momento haya razones que lo hagan aun desaconsejable, que el niño pueda viajar a Paraguay, ya que lo determinante no es la posible sustracción, que ya hemos argumentado que es un argumento no válido, sino el interés superior del menor que es el que aconseja esa reintroducción paulatina del menor con el padre y dentro de un ambiente conocido.

QUINTO. En relación a la obtención del pasaporte debe de reconocerse a la madre la facultad sin necesidad de autorización del padre de realizar, llegado que sea el momento, los tramites oportunos para poder obtener el pasaporte del menor con el fin de poder viajar fuera del espacio Schengen.

Finalmente y respecto de los gastos de desplazamiento, y cuando el niño pueda ya viajar a Paraguay, deberán satisfacerse al 50% entre padre y madre como establece la sentencia apelada sin que exista motivo para imponérselos en su totalidad al padre.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

FALLAMOS

Que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Clavera en representación de AURORA y contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2016 del juzgado de familia de Lleida que REVOCAMOS en el sentido de que el régimen de visitas establecido a favor del padre en la sentencia se llevara a cabo mediante el establecimiento de un sistema de introducción de la figura paterna con el menor a través del programa de coordinadores parentales, o en su caso del SATAF, incluyendo un sistema de comunicaciones vía telemàtica dentro del horario español de 19,30 a 20 horas así como un régimen de visitas progresivo a realizar dentro del territorio español hasta que FERNANDO alcance los 12 años de edad, y siempre que entonces no sea desaconsejado por los servicios de coordinación parental o del SATAF y con autorización judicial. Su duración será de un mes y en los periodos señalados en la sentencia apelada. En el caso de que el padre decidiera entonces llevar a su hijo a Paraguay para disfrutar del periodo vacacional, los gastos de desplazamiento correrán a cargo de ambos progenitores.

Se autoriza a AURORA a poder realizar sin necesidad de la autorización del padre y como custodia que es del hijo, los tramites para la obtención del pasaporte de su hijo FERNANDO.

No procede hacer especial declaración de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.