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  • 16/02/2018
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: EFECTOS ECONÓMICOS
  • Categoría: Alimentos
ACUMULACION DE AUTOS, EFECTOS RETROACTIVOS A LA PRIMERA DEMANDA AUNQUE LA CUSTODIA NO SE ATRIBUYA AL PRIMER DEMANDANTE

ALIMENTOS EFECTOS

En procedimiento de relaciones paterno filiales ambos progenitores plantean demanda con medidas provisionales que se acumulan, precediendo la del padre a la de la madre.

La custodia se atribuye a la madre, y al padre recurre que le impongan una obligación alimenticia con efectos desde la presentación de su demanda que es la primera.

RETROACTIVIDAD EN SUPUESTO DE ACUMULACION DE AUTOS: A LA PRIMERA DE LAS DEMANDAS.-

La Sala justifica su cambio de criterio en cuanto a la retroactividad de la obligación alimenticia (148 Cc.) a la presentación de la demanda.

En lo mollar de la Sentencia sostiene la retroactividad a la primera demanda de las acumuladas, en base a:

- evitar el fraude de ley (bastaría adelantarse en la demanda para evitar la retroactividad del 148 Cc.).

- y que las normas han de interpretarse en beneficio del interés del menor.

En suma, la retroactividad de los alimentos es a la presentación de la primera demanda, aunque exista acumulación y quien la interpone no coincida con la atribución de la custodia.

NOTA MIA.- Esta interpretación es de aplicación en aquellos casos en los que se concede la custodia al demandado, ya que en materia no tuitiva no se prevé la reconvención.


Id. Cendoj: 29067370062017100331

ECLI: ES:APMA:2017:1748

ROJ: SAP MA 1748/2017

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Málaga

Sección: 6

Nº de Resolución: 393/2017

Fecha de Resolución: 26/04/2017

Nº de Recurso: 615/2015

Jurisdicción: Civil

Ponente: ANTONIO ALCALA NAVARRO

Procedimiento: CIVIL

Tipo de Resolución: Sentencia

Idioma:

Español

 

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE DIRECCION000.

JUICIO DE MENORES Nº 581/14.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 615/15.

SENTENCIA Nº 393/17

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga, a veintiséis de abril de 2017.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MENORES nº 581/14 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE DIRECCION000, seguidos a instancia de D. Eulogio, representado en el recurso por la Procuradora D.ª Laura Fernández Fornes y defendido por el Letrado D. Daniel Urbano Villasclaras, contra D.º Graciela, representada en el recurso por la Procuradora D.ª Lourdes Trella López y defendida por la Letrada D.ª María José Cortés Castán, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha de de 2015 en el juicio de menores número 581 de 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " SE APRUEBAN DE MANERA DEFINITIVA LAS SIGUIENTES MEDIDAS:

1º.- Se atribuye a Dª. Graciela la guarda y custodia del hijo común menor de edad, Pio, compartiendo los dos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre el mismo, ello implica que las decisiones que sean necesarias en cuestiones que puedan afectar de una forma u otra al menor sean decididas por ambos progenitores. Asimismo, deberán informarse recíprocamente en lo referente a cualquier circunstancia que acontezca respecto al menor.

2º.- Se establece el siguiente régimen de visitas que regirá en defecto de los acuerdos a que lleguen los progenitores, velando siempre por el superior interés del menor:

El Sr. Eulogio tendrá en su compañía a su hijo los fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio (y en caso de no haber colegio, desde las 15 horas, recogiéndolo en el domicilio de la madre) hasta el lunes, día en que el padre reintegrará directamente al menor en el colegio y si no hubiera lo entregará en el domicilio materno a las 10:00 horas.

Entre semana, el menor permanecerá con su padre dos días, que en defecto de pacto serán los martes y jueves, desde la salida del colegio (y en caso de no haber colegio, a las 15 horas en el domicilio de la madre) hasta las 20:00 horas, en los meses de septiembre a mayo y a las 22:00 horas en los restantes.

Tanto en los fines de semana como en los días intersemanales y en defecto de otro pacto, el padre recogerá a su hijo y lo entregará en el domicilio materno.

Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos períodos, el primero desde el 22 de diciembre a las 16:00 horas hasta el 30 del mismo mes a las 16:00 horas y el segundo que abarca desde el día 30 de diciembre a las 16:00 horas hasta el día 6 de enero a las 20:00 horas, correspondiendo, en caso de desacuerdo, el primer período los años pares a la madre y los impares al padre.

Respecto a las vacaciones de semana blanca y Semana Santa, en defecto de acuerdo, en los años pares el menor estará en compañía de su padre en semana blanca y los impares con su madre, en los años pares el menor estará con su madre en Semana Santa y con su padre en los impares.

Las vacaciones de verano se circunscriben a los meses de julio y agosto, dividiéndose en cuatro períodos, abarcando el primero desde el día 1 de julio hasta el día 15 de julio; el segundo desde el día 16 hasta el día 31 de julio; el tercero desde el día 1 al día 15 de agosto y el cuarto desde el día 16 de agosto hasta el día 31 de agosto, correspondiendo en defecto de acuerdo los períodos 1º y 3º a la madre los años pares y al padre los impares.

La entrega y recogida del menor en los períodos vacacionales se hará en el domicilio materno.

Durante las vacaciones quedan en suspenso las estancias de fines de semana y días intersemanales.

Ambos progenitores podrán comunicarse con el menor libremente siempre y cuando no interrumpan el desarrollo socio-educativo y vida normal del mismo, así como no suponga alteración o incursión en la vida del otro progenitor.

3º.- Se fija en la suma total de 180 euros mensuales la pensión en concepto de alimentos a favor de su hijo que deberá abonar D. Eulogio dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta bancaria NUM000 de la entidad Unicaja y que será actualizada anualmente el primero de enero de cada año, de conformidad con el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirlo en el futuro. No procede el abono de la pensión de alimentos desde la fecha de interposición de la demanda.

Los gastos extraordinarios del menor serán abonados al 50% por los progenitores, considerándose como tales, los gastos médicos o quirúrgicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social y los referentes a la educación que se salgan de lo ordinario y habitual.

No se hace expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 20 de abril de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Las partes litigantes en este procedimiento se interpusieron recíprocamente demanda para regular la guarda y custodia y los alimentos del hijo en común, correspondiendo la del padre al Juzgado número Uno con fecha 16 de julio de 2014, y la de la madre con fecha 9 de septiembre de 2014 al Juzgado número Dos, siendo acumuladas obviamente al número Uno por Auto de 24 de noviembre de 2014 por haber conocido primeramente de las actuaciones. Este Juzgado había dictado a petición del demandante que había actuado en primer lugar, Auto de medidas provisionales el día 10 de febrero de 2015 por el que, entre otras medidas, se fijaba en 180 euros mensuales la pensión en concepto alimentos a favor del menor. El día 17 de abril de 2015 se dicta sentencia en las citadas actuaciones Fijándose la pensión alimenticia de manera definitiva en la misma cantidad de 180 euros mensuales, resolución contra la que se alza la demandada con una sola pretensión, que el abono de la pensión de alimentos sea desde la fecha interposición de la demanda por parte de la demandada, esto es, el 9 de septiembre de 2014, en lugar de la fecha en que se dictó el Auto de medidas el día de febrero de 2015, alegando error en la aplicación del artículo 148 del Código Civil , y de la jurisprudencia y doctrina aplicable al mismo, puesto que quien solicitó las medidas provisionales coetáneas fue la parte contraria, y que la recurrente interpuso demanda poco después, produciéndose la acumulación de las mismas, siendo claro que la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare para subsistir, la persona que tenga derecho a percibir las, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda.

SEGUNDO .- Por lo que se refiere al efecto retroactivo de la sentencia respecto al derecho al cobro de alimentos, es cierto que esta Audiencia Provincial de Málaga venía reiterando que las sentencias dictadas en procedimientos matrimoniales y de menores tenían efectos constitutivos exnunc , esto es, desde que se dictara la sentencia, no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 148, párrafo primero in fine , del Código Civil , que se refiere a los procedimientos de alimentos propiamente dichos y no a alimentos acordados en procedimientos matrimoniales como es el caso que nos ocupa, lo cual quiere decir que la medida alimenticia obliga desde que se dicta la sentencia que la fija sin posibilidad de efecto retroactivo. Se decía que la sentencia de separación o divorcio, a la que se equipara la sentencia de menores, debía tener efectos constitutivos ex nunc y de la misma forma pues, que el pago de la pensión alimenticia que obliga desde la fecha de la sentencia que lo establece, la extinción o supresión de la misma en el correspondiente procedimiento de modificación, sólo podía hacerse efectiva desde que otra resolución judicial así lo declare, y ello era debido a que el Código Civil contempla en el artículo 104 la posibilidad de pedir medidas previas a la interposición de la demanda y en el artículo 103 las medidas provisionales coetáneas con la tramitación de la demanda principal, lo que tiene su reflejo procesal de los artículos 771 y 773 de la Ley Enjuiciamiento Civil , existiendo por ley y porque nadie lo cuestiona el derecho de alimentos de un hijo menor de edad. Pero actualmente tenemos la sentencia dictada en unificación de doctrina , por la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 4 de diciembre de 2013 , que reitera una doctrina ya recogida en la de 27 de noviembre del mismo año , que ya había sido pronunciada por la de 14 de junio de 2011 , y cuyo motivo único era la infracción de los arts. 93 y 148 del Código Civil y de la doctrina sentada para su interpretación, en cuanto que la sentencia recurrida revocaba la de primera instancia solo en el punto relativo al momento de devengo de los alimentos, en el sentido de que se devengarán desde la fecha de la sentencia, no desde la de la demanda, resolviendo la citada sentencia del Alto Tribunal que dicha resolución era contraria a las SSTS de 3 octubre 2008 y 11 diciembre 2001 , y que, además, esta cuestión objeto de debate, tenía sentencias de las Audiencias Provinciales en sentido contrario, de modo que las de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22, de 28 abril 2006 y 11 julio 1995 y sección 24, de 12 enero 2005, retrotraían la obligación de prestar alimentos a la fecha de la interposición de la demanda. Sigue citando algunas sentencias contradictorias en este punto específico y señala que esta contradicción debe ser resuelta por la Sala del Tribunal Supremo a favor de la interpretación que postula el considerar que cuando la reclamación de alimentos se impone en un proceso judicial por ruptura de las relaciones entre los progenitores, en el que no se han tramitado medidas cautelares, debe fijarse el día de la presentación de la demanda como el del devengo de las pensiones alimenticias a los hijos. Dicho motivo único se estima en base a los siguientes argumentos: a) porque los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos; y b) porque, aunque es cierto también que la regla general en los temas de disolución del matrimonio por divorcio es que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, el Art. 89 del Código Civil establece que la sentencia en que se declare el divorcio" producirá efectos a partir de su firmeza ", lo que se confirma en el artículo 95 del Código Civil , en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial, Sin embargo, en materia de alimentos, el Art. 148 del Código Civil contiene una norma distinta, que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos "no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda". Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 8 abril de 1995 , una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos. Concluye la citada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2011 que la cuestión que se plantea en este recurso es si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y siguientes del Código Civil , habiendo sobre ello dicho ya la sentencia del Tribunal Supremo de 5 octubre de 1995 que "no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad", doctrina repetida en la sentencia del mismo alto tribunal de 3 octubre de 2008 , que declara aplicable el artículo 148.1 del Código Civil , cuyo contenido ha sido ya reproducido, y es por ello que debe declararse la siguiente doctrina: " Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 del Código Civil , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda. "

TERCERO .- Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa la sentencia apelada se planteó la cuestión que ahora se suscita, resolviendo que no podía acogerse la pretensión de la parte demandada de que se abone la pensión de alimentos por el señor Eulogio desde la fecha interposición de la demanda principal, al haberse fijado en sede de medidas provisionales una cantidad en dicho concepto, por entender que ya se había hecho uso en el procedimiento de la facultad de pedirlos anticipadamente a la sentencia, que se confiere en el artículo 103 del Código Civil , pero no es menos cierto que esa facultad que pudiera considerarse incompatible con lo dispuesto en el artículo 148, había sido ejercitada no por el que ha resultado que tenía el derecho a percibirlo en nombre del hijo menor, sino por el que ha resultado en la sentencia como obligado a prestarla, por lo que podría considerarse un fraude a la ley, adelantarse a pedirla para el hijo menor, sabiendo que cuando se resolviese el pronunciamiento sería en el sentido contrario, como efectivamente ya había resultado en la propia resolución de la medida provisional en la que, pese a haber sido solicitada por el padre para que se le confiase la guarda y custodia y se le asignase la prestación de alimentos a la madre, ya el juzgado había resuelto en sentido inverso atribuyendo a Doña Graciela la guarda y custodia del hijo menor, Pio, fijando la obligación del abono de la pensión de alimentos a Don Eulogio, por lo que éste se vería beneficiado al no tener que abonar la pensión desde el día 9 de septiembre de 2014, habiendo creado el mismo la obligación de teórico adelanto justo cinco meses después, el 10 de febrero de 2015, por lo que, debiéndose interpretar siempre la norma en el sentido más favorable a los intereses del menor y de la persona del progenitor al que se le confía la guarda y custodia, y consiguientemente prestación directa y personal del derecho, debemos estimar el recurso y adelantar la fecha del inicio de la obligación alimenticia al día de interposición de la demanda por la progenitora recurrente, que luego fue acumulada a la que poco antes había interpuesto el otro progenitor.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se hará condena las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

FALLAMOS:

Que estimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora D.ª Lourdes Trella López, en nombre y representación de D.ª Graciela, y con revocación parcial de la sentencia dictada el día 17 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 en el Juicio de Menores nº 581/14, debo declarar y declaramos que el derecho de alimentos del menor tendrá efectos desde la fecha interposición de la demanda por parte de la recurrente, confirmándola en todo lo demás y sin hacer expresa condena en costas en ninguna de ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.