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  • 20/04/2018
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: EFECTOS PERSONALES
  • Categoría: Hijos custodia compartida
CUSTODIA COMPARTIDA: LA DENIEGA PARA PERMITIR QUE LA ESPOSA, QUE SIEMPRE HA TENIDO MAYOR DEDICACION AL HIJO, REHAGA SU VIDA TRAS UN TRASLADO PROVISIONAL DE DOMICILIO; CONVENIO NO RATIFICADO

ANTECEDENTES.-

Los esposo trasladan su domicilio desde Palma de Mallorca a Barcelona con motivo de que el esposo necesita un tratamiento médico.

La esposa, médico y de mayor dedicación al hijo común, conserva en Palma su trabajo y se las arregla para estar en los dos sitios.

Al cabo de diez meses se separan, y el Juzgado de Barcelona acepta la custodia compartida semanal.

CUSTODIA COMPARTIDA; NORMALIZACION DE LA VIDA DE LA MADRE CON MAYOR DEDICACION; TRABAJOS DISTANTES

La Sala rechaza la custodia compartida porque considera que ha sido la madre quien se ha ocupado normalmente del hijo y es su mayor referencia, y además valora, el régimen de visitas que esta le ofrece al padre y su disposición a colaborar en los gastos de los traslados.

La situación laboral y profesional debe ser contemplada, y no esta objetivamente justificado el obligar a uno de los progenitores a realizar un sacrificio que resulta ciertamente desproporcionado, y más como sucede en el presente caso, es la misma persona que ha venido realizándolo con la encomiable finalidad de estar junto a la persona con la que venía compartiendo su vida y con su hijo menor de edad.

Así, procede en el presente caso atender a la verdadera situación de las partes, que no es otra que el padre tiene su residencia en Barcelona, donde cuenta con trabajo estable y pretende seguir en esas condiciones, mientras que la madre tiene vivienda en Palma de Mallorca (propiedad de los dos y que se encuentra arrendada), donde cuenta con trabajo estable y donde pretende seguir viviendo tras el periodo de residencia en Barcelona...

... es ella quien ha cuidado de forma preferente del hijo hasta que tiene lugar el cese de la convivencia por parte de los progenitores, e incluso después de producirse el cese de la convivencia hasta el momento en el que recae el Auto de medidas provisionales donde se establece la custodia compartida del menor, siendo el principal referente del menor. Por otro lado, la aptitud de la madre para procurar un entorno adecuado al menor, merece ser cuanto menos reconocida, puesto que ha venido realizando un auténtico sacrificio para mantenerse junto al hijo pese a mantener su trabajo en la ciudad de Palma de Mallorca.

En aras a la protección del interés del menor se rechaza la eficacia de un Convenio Regulador firmado que no se ha ratificado por la esposa.


Id. Cendoj: 08019370122017100905

ECLI: ES:APB:2017:13912

ROJ: SAP B 13912/2017

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Barcelona

Sección: 12

Nº de Resolución: 1086/2017

Fecha de Resolución: 14/12/2017

Nº de Recurso: 1003/2016

Jurisdicción: Civil

Ponente: VICENTE ATAULFO BALLESTA BERNAL

Procedimiento: Recurso de apelación

Tipo de Resolución: Sentencia

Idioma:

Español

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120158028524

Recurso de apelación 1003/2016 -B1

Materia: Guarda y custodia

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 148/2015

Parte recurrente/Solicitante: Encarnacion

Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini

Abogado/a: Adriana Auset Domper

Parte recurrida: Lorenzo

Procurador/a: Helena Vila Gonzalez

Abogado/a: Consol Martinez Rodrigo

SENTENCIA Nº 1086/2017

Magistrados:

Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón

Don Vicente Ballesta Bernal

Doña Maria Isabel Tomás García

Barcelona, catorce de diciembre de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados, número 148/2015 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 15 de Barcelona, a instancia de D. Lorenzo , representado por la procuradora DOÑA HELENA VILA GONZALEZ y dirigido por la letrada DOÑA CHELO MARTINEZ RODRIGO, contra DOÑA Encarnacion , representada por el procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigida por la letrada DOÑA Mª ANTONIA MATEO GELABERT; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de marzo de 2016, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por D. Lorenzo representado por la Procuradora Dª Elena Vila González asistida por la Letrada Dª Mª Consuelo M. Rodrigo contra Dª Encarnacion representada por el Procurador D. Angel Joaniquet Tamburini y asistida por la letrada Dª Adriana Auset debo de acordar el establecimiento de las siguientes medidas definitivas: - Guarda y custodia compartida por ambos progenitores y patria potestad compartida por ambos progenitores. Consistirá en semanas alternas con cada progenitor de viernes a la salida del colegio hasta el viernes siguiente a la salida del colegio, los intercambios se efectuarán a la salida del colegio los viernes. - Vacaciones escolares de verano entendiendo como tal desde la finalización de las clases hasta el inicio de las mismas será la mitad por cada progenitor, repartiéndose los periodos los progenitores por quincenas, comenzando la primera quincena la madre en los años pares y la segunda en los impares y así sucesivamente. - Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad ambos progenitores, correspondiendo a la madre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares y así sucesivamente. En cuanto la pensión de alimentos se acuerda establecer que los progenitores deberán encargarse de los gastos ordinarios del menor mientras esté con ellos y además deberán ambos progenitores ingresar un una cuenta común bancaria la cantidad de 200 euros mensuales cada uno, dicha cantidad deberá ingresarse por ambos progenitores por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes, y deberá revalorizarse conforme las variaciones anuales del IPE. Los gastos extraordinarios, gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social deberán abonarse por mitad ambos progenitores, los demás gastos extraordinarios deberán abonarse la mitad cada progenitor previo acuerdo entre las partes. Atribución del uso del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 a la madre y al hijo común. No se hace expresa condena en costas. Firme esta sentencia comuníquese al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio del solicitante, expidiéndose el oportuno despacho para la anotación marginal."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2017.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de fecha 30 de marzo de 2.016 , recaída en los autos de Guarda y Custodia nº 148/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Lorenzo contra Doña Encarnacion , estima la demanda formulada, y acuerda las medidas definitivas que por razones expositivas que constan en el fallo de la referida resolución y que por razones de exposición transcribimos de forma resumida:

1ª.- Establece una custodia compartida del hijo común, Argimiro nacido el NUM003 de 2.009, por parte de ambos progenitores, estando el menor con cada uno de los progenitores semanas alternas de viernes a la salida del colegio hasta el viernes siguiente a la salida del colegio. Los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, los pasará el menor con cada uno de sus progenitores por mitad en la forma que se precisa en el fallo de la referida resolución.

2ª.- Los progenitores se encargarán de los gastos ordinarios del menor mientras se encuentre en su compañía, y además cada uno de ellos deberá ingresar en una cuenta bancaria común la cantidad de 200,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios del hijo común (gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social) a cargo de ambos progenitores por mitad, y los demás gastos extraordinarios serán igualmente abonados por mitad cuando exista acuerdo sobre la conveniencia de dicho gasto.

3ª.- Atribuye el uso del domicilio familiar sito en Barcelona, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 a la madre y al hijo común.

Frente a la referida resolución ( Sentencia de fecha 30 de marzo de 2.016 , la demandada Sra. Encarnacion , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la totalidad de los pronunciamientos de la sentencia recurrida (con la excepción del ejercicio compartido de la potestad parental), la custodia compartida que se establece respecto al hijo común de los litigantes, la denegación de la autorización para que el hijo menor traslade su domicilio en compañía de la madre a Palme de Mallorca y la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor

La parte demandante y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por la demandada y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.- Sobre la guarda del hijo común de los litigantes, Argimiro nacido el NUM003 de 2.009, y solicitud de autorización de traslado del hijo menor a Mallorca.

Efectivamente, la sentencia recurrida acuerda mantener la custodia compartida que ya fue acordada en el Auto de medidas provisionales de fecha 30 de julio de 2.015, lo que es recurrido por la madre demandada, porque considera que no responde al interés del hijo menor de edad, debiendo concederse una guarda exclusiva a favor de la madre que es la persona que ha cuidado del hijo desde su nacimiento siendo además su referente principal, y quien además ha ejercido en la práctica la guarda del menor desde el cese de la convivencia de los progenitores, sufriendo el menor un empeoramiento en el rendimiento escolar desde el mismo momento en el que se inicia la custodia compartida a partir del mes de septiembre de 2.015, por lo que procede establecer una guarda exclusiva a favor de la madre demandada y recurrente y autorizar el traslado del menor a Palma de Mallorca, lugar en el que los ahora litigantes tenían la vivienda familiar, donde nace el menor y pasa los cinco primeros años de su vida, y lugar donde la madre tiene un trabajo estable que le ha permitido atender a las necesidades familiares incluso cuando el ahora demandante no trabajaba por impedírselo la enfermedad que ha padecido.

De forma previa al estudio y resolución de la cuestión controvertida, procede hacer una relación de los hechos que constan acreditados en las presentes actuaciones:

1º) Los ahora litigantes inician una convivencia como pareja estable en el año 2.008, que finaliza en el mes de diciembre de 2.014, de la que nace el hijo común Argimiro en fecha NUM003 de 2.009, por lo que en la actualidad cuenta con 8 años de edad.

2º) La pareja ha tenido su domicilio familiar en Palma de Mallorca, donde adquieren una vivienda en DIRECCION001 (Mallorca), en C/ DIRECCION002 nº NUM004 , NUM005 ., y lugar donde ambos progenitores tenían su trabajo, el Sr. Lorenzo tenía una empresa propia, y la Sra. Encarnacion era y es en la actualidad, Médico en el IBSALUT, en el Departamento del SUAP del Centro Médico "Escola Graduada", y lugar donde nace el hijo común Argimiro .

3º) En el mes de enero de 2.014, los ahora litigantes en compañía de su hijo menor, trasladan su residencia a Barcelona, de forma fundamental como consecuencia de la enfermedad padecida por el Sr. Lorenzo , que se le diagnostica un Cáncer de Colom en el mes de febrero de 2.011 y cuyos tratamientos de quimioterapia fueron realizados en Barcelona (Hospital Clinic, Clínica Teknom y Hospital de Sagrat Cor). Si bien es cierto que el último tratamiento de Quimioterapia finaliza en el mes de noviembre de 2.013, se iniciaba otra etapa de revisiones médicas y deciden trasladar su residencia a Barcelona, donde además tenían su domicilio los padres del Sr. Lorenzo .

En la actualidad la enfermedad se encuentra superada.

4º) En el mes de febrero de 2.014, el Sr. Lorenzo se incorpora a trabajar en el Corte Inglés de Barcelona de comercial, teniendo un horario de lunes a viernes de 9,00 a 19,30 horas, donde cuenta con unos ingresos que incluidas las pagas extras superan los 1.500,00 Euros mensuales.

La Sra. Encarnacion es Médico de Urgencias en el IBSALUT, en el Departamento del SUAP del Centro Médico "Escola Graduada", sito en Palma de Mallorca, puesto de trabajo que sigue ejerciendo pese a trasladar su residencia a Barcelona, tratándose de una situación de carácter excepcional y que le obliga de forma continua a modificar los turnos de trabajo, lo que puede realizar debido a la colaboración de sus compañeros. Sus ingresos superan los 3.000,00 Euros netos mensuales.

5º) El hijo común Argimiro nace en fecha NUM003 de 2.009, por lo que en la actualidad cuenta con 8 años de edad, de los que los cinco primeros los vivió en Palma de Mallorca, y a partir de febrero de 2.014 en Barcelona.

6º) En el mes de diciembre de 2.014 la pareja se separa (llevaban en Barcelona unos 10 meses de forma aproximada). En el mes de enero de 2.015, las partes firman un convenio regulador (documento que se aporta de número 9 con la demanda inicial de las presentes actuaciones), en el que las partes acuerdan una custodia compartida del hijo común, sin embargo, la Sra. Encarnacion , se niega a ratificar el referido convenio a presencia judicial. Desde el momento del cese de la convivencia de los padres y hasta que recae Auto de medidas provisionales, el menor estuvo bajo la guarda de la madre con un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos y visitas intersemanales de cuatro días seguidos sin pernocta durante las semanas alternas (lo que suponía un total de ocho tardes sin pernocta al mes más los fines de semana alternos).

A partir del mes de septiembre de 2.015, fecha en la que se inicia la guarda compartida por semanas alternas del menor como consecuencia del Auto de medidas provisionales, se pone de manifiesto un menor rendimiento escolar por parte de Argimiro (documentos aportados de números 1 y 2 en el acto de la vista celebrada en la primera instancia consistentes en notas escolares y agenda escolar del menor en relación con los informes periciales que constan aportados por las partes). Este extremo además se pone de manifiesto mediante los hechos de nueva noticia que se alegan en esta alzada por la representación de la Sra. Encarnacion , y aporta un informe del colegio del menor de fecha 27 de febrero de 2.017 que acredita el cambio del rendimiento escolar del menor por factores emocionales del menor que interfieren en su proceso de aprendizaje, lo que debe ponerse de manifiesto con la pericial de la Dra. Cristina , quien pone de manifiesto las dificultades del menor para adaptarse tanto al sistema de custodia compartida como a vivir en Barcelona.

Como no podía ser menos, la Sala Civil del TSJC ha resaltado (SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009 , 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge como expone la STSJC de 25-7-2013 entre otras muchas, porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del "interés superior del menor" que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC "el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad" ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente teniendo en cuenta las circunstancia fácticas en cada supuesto concreto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Pues bien, la ponderación conjunta de tales factores obliga a valorar lo sucedido en el presente supuesto, en el que no cabe duda que ha influido de forma transcendente el imponderable representado por la enfermedad padecida y felizmente superada, por el ahora demandante Sr. Lorenzo , que hace que la vida de esta pareja establecida en Palma de Mallorca, donde los dos tenían trabajo estable en ese momento, el Sr. Lorenzo explotando una empresa propia, y la Sra. Encarnacion ejerciendo su carrera profesional de medicina, y el hijo menor acudiendo a un colegio en esa ciudad, se vea alterada con la finalidad de que el padre ahora demandante tenga el tratamiento médico deseado en la ciudad de Barcelona, lo que obliga a cambiar la residencia de los miembros de la familia, con las repercusiones laborales y de colegio de cada uno de ellos. Así, el padre se ve abocado al cierre de la empresa y a buscar un trabajo por cuenta ajena en la ciudad de Barcelona, la madre a compatibilizar su trabajo con la presencia junto a su pareja e hijo menor en Barcelona, y el menor mediante el cambio de su residencia y de colegio.

La conclusión a la que llega la sentencia recaída en la primera instancia mediante el establecimiento de una custodia compartida del hijo común, al margen de lo que posteriormente se dirá respecto a su conveniencia en relación con el interés del menor, no cabe duda que parte de un punto que no es correcto, y es que ambos progenitores tienen su domicilio en la ciudad de Barcelona, ya que consta acreditado que la Sra. Encarnacion mantiene su trabajo en Palma de Mallorca, compatibilizando su trabajo con la residencia en Barcelona, de forma temporal, pero sin que dicha situación pueda prolongarse de forma indefinida, por lo que se hace necesario atender a la realidad de que ambos progenitores tienen su trabajo en lugares distintos y distantes como es la ciudad de Barcelona el padre, y Palma de Mallorca la madre, lo que convierte en poco realizable en la práctica una custodia compartida de un menor de 8 años, en la que en principio esa situación se va a mantener durante un periodo prolongado de años. En definitiva, la situación laboral y profesional de ambos progenitores merece que la situación fáctica sea contemplada en su realidad, sin que resulte objetivamente justificado el obligar a uno de los progenitores a realizar un sacrificio que resulta ciertamente desproporcionado, y más como sucede en el presente caso, es la misma persona que ha venido realizándolo con la encomiable finalidad de estar junto a la persona con la que venía compartiendo su vida y con su hijo menor de edad.

Así, procede en el presente caso atender a la verdadera situación de las partes, que no es otra que el padre tiene su residencia en Barcelona, donde cuenta con trabajo estable y pretende seguir en esas condiciones, mientras que la madre tiene vivienda en Palma de Mallorca (propiedad de los dos y que se encuentra arrendada), donde cuenta con trabajo estable y donde pretende seguir viviendo tras el periodo de residencia en Barcelona, extremos todos ellos que hacen inviable una custodia compartida del hijo común, por lo que procede atender a los criterios que han quedado expuestos con la finalidad de determinar sobre la guarda del menor, atendiendo de forma primordial al interés especial de éste.

De cuanto ha quedado expuesto, de los hechos que han quedado detallados como acreditados en las presentes actuaciones en relación con las declaraciones de las partes litigantes, debemos concluir que en el presente caso procede atribuir a la madre demandada la Guarda del hijo común menor de edad Argimiro , al ser la persona que se ha cuidado de forma preferente del hijo hasta que tiene lugar el cese de la convivencia por parte de los progenitores, e incluso después de producirse el cese de la convivencia hasta el momento en el que recae el Auto de medidas provisionales donde se establece la custodia compartida del menor, siendo el principal referente del menor. Por otro lado, la aptitud de la madre para procurar un entorno adecuado al menor, merece ser cuanto menos reconocida, puesto que ha venido realizando un auténtico sacrificio para mantenerse junto al hijo pese a mantener su trabajo en la ciudad de Palma de Mallorca. Finalmente, la madre demandada tiene su vivienda en Palma de Mallorca, propiedad de ambos progenitores, que constituyó la vivienda familiar durante el periodo de convivencia, tiene trabajo estable correctamente retribuido que le permite atender a sus necesidades familiares, y tiene su domicilio en un lugar en el que el hijo menor no solamente ha nacido sino que además ha vivido la mayor parte de su vida, contando con un entorno familiar y educativo adecuado y que no le resulta extraño. Finalmente, la Sra. Encarnacion , propone un régimen de visitas a favor del padre no solamente amplio sino además atendiendo la particularidad de la distancia de los domicilios de los progenitores, y propone además asumir el coste parcialmente de los traslados de su hijo de Palma a Barcelona, para que sea posible el cumplimiento del régimen de visitas. Por el contrario el Sr. Lorenzo , tiene un trabajo de comercial en el Corte Inglés, con un horario de 9,00 a 19,30 horas, que le obligaría a contar con terceras personas para atender a su hijo menor de edad.

Es cierto que los ahora litigantes firman un convenio que no es ratificado por la ahora demandada, en el que se establece una custodia compartida del hijo menor. Sin embargo, tal convenio que se firma en fecha 2 de enero de 2.015, es rechazado rápidamente en un breve espacio temporal manifestando la madre demandada que se firma ante el asesoramiento del Letrado de la parte demandante y que posteriormente observa los inconvenientes que supone en este caso el desarrollo de una custodia compartida. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que no se trata de cuestiones que afecten de forma exclusiva al interés de las partes sino que afecta a un menor de edad, por lo que debe atenderse al interés del menor, que en el presente caso no pasa por mantener una situación que resulta insostenible y que repercute de forma negativa en el especial interés del hijo menor de edad.

Consiguientemente, procede revocar este pronunciamiento de la sentencia recurrida y atribuir a la esposa demandada la guarda del hijo menor de edad, y procede autorizar a la progenitora a quien se le atribuye la guarda para que traslade al menor a Palma de Mallorca, lugar que ha constituido el domicilio familiar de los litigantes hasta que razones médicas referentes al demandante llevaron a los litigantes a instalar su residencia en la ciudad de Barcelona, siendo además el lugar donde la madre desarrolla su actividad profesional y donde el hijo menor venía asistiendo al colegio hasta el mes de enero de 2.014.

TERCERO.- En la forma expuesta en el fundamento de derecho precedente, la madre demandada propone un régimen de comunicaciones y visitas para que el menor se relacione con su padre, que atiende la particularidad de la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, que se considera adecuado en la forma y con las modificaciones que se expone a continuación:

1º) El menor pasará en compañía de su padre un fin de semana al mes, desde el viernes por la tarde hasta el domingo a las 20,00 Horas, siendo la madre la persona que entregará al menor y lo recogerá en el domicilio paterno. En caso de existir algún fin de semana que coincida con un puente escolar en ese mes, se hará coincidir la visita con dicho puente, alargándose el fin de semana de forma que comprenda la totalidad del puente escolar.

2º) Los vacaciones escolares de Navidad, se dividirán en dos periodos, el primero de ellos comprenderá desde el inicio de las vacaciones hasta el 30 de diciembre a las 20,00 horas, y el segundo desde ese momento hasta el día anterior al reinicio de las clases a las 20,00 horas. El hijo menor Argimiro , pasará cada uno de esos periodos con uno de sus progenitores, así pasará los años impares el primero de los citados periodos con la madre y el segundo con el padre y los años pares al revés. Será el padre el que recogerá al menor en el domicilio materno y la madre quien lo recogerá en el domicilio paterno a la finalización del periodo, pudiendo utilizarse los servicios de las compañías aéreas.

Las vacaciones escolares de Semana Santa, el menor las pasará con su padre, siendo éste quien recogerá al menor en el domicilio materno al día siguiente del inicio de las vacaciones y la madre quien lo recogerá en el domicilio paterno el día anterior a reanudarse las clases. Podrá utilizarse en caso de posibilidad los servicios de que disponen las líneas aéreas para el traslado y entrega de menores.

Las vacaciones escolares de verano, el menor estará en compañía de su padre la segunda quincena del mes de julio y la primera semana de agosto, salvo acuerdo de las partes en otro sentido, siendo el padre el que deberá recoger al menor en el domicilio materno y la madre quien lo recogerá en el domicilio paterno, pudiendo utilizarse de igual forma los servicios de las Líneas Aéreas.

De esta forma se pretende que el menor pueda estar más tiempo con el padre durante los periodos de vacaciones escolares al ver reducido el contacto con el menor durante el curso escolar.

CUARTO.- Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: "De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal ( artículo 237-9 del C.C .Cat.)

En este sentido la reciente sentencia del TS, Sección 1ª, de 21 de octubre de 2.015 (Ponente: Fco. Javier Arroyo Fiestas), se pronuncia de la siguiente forma: " Esta Sala ha declarado en sentencia de 28 de marzo de 2014, rec. 2840/2012 :...que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras).

En el mismo sentido la sentencia de 16 de diciembre de 2014, rec. 2419/2013, cuando declara que esta Sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado.

En el presente caso consta acreditado que el padre Sr. Lorenzo , tiene trabajo estable, es comercial de El Corte Inglés, y tiene unos ingresos que superan los 1.500,00 Euros mensuales (incluidas las extras). Por su parte la Sra. Encarnacion , es Médico y trabaja en Urgencias en el IBSALUT, en el Departamento del SUAP del Centro Médico "Escola Graduada", sito en Palma de Mallorca, y tiene unos ingresos superiores a los 3.000,00 Euros mensuales. Por su parte, el hijo de los litigantes acude a un colegio concertado en Barcelona, si bien en caso de traslado a Palma de Mallorca acudirá a un centro similar, donde los gastos aproximados son de unos 300,00 Euros mensuales, teniendo además los gastos propios de un menor de su edad (vivienda, comida, vestido etc.).

Partiendo de los datos que han quedado expuestos y teniendo en cuenta además los gastos que deben asumir las partes para el cumplimiento del régimen de visitas y de los periodos de estancias escolares, se estima procedente cuantificar la pensión de alimentos a cargo del padre en la suma de 400,00 Euros mensuales, cantidad que será abonada en la cuenta bancaria que se designe por la Sra. Encarnacion , dentro de los Cinco primeros días de cada mes, y será actualizada conforme al IPC anual que se determine por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya en un futuro. Los gastos extraordinarios (gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social entre otros) serán a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % la madre y el 40 % restante el padre, siendo los gastos extraescolares a cargo de ambos progenitores en la misma proporción pero sólo en caso de que exista acuerdo de los padres sobre la conveniencia del gasto.

QUINTO.- Dada cuenta que la vivienda familiar sita en Barcelona es arrendada, y que la Sra. Encarnacion tiene manifestada su intención de trasladar su domicilio a Mallorca, no procede hacer especial pronunciamiento sobre la atribución de uso de la misma.

Tampoco procede atribuir el uso de la vivienda sita en Mallorca a ninguna de las partes, al no tratarse de la vivienda familiar en los últimos años, pudiendo los propietarios darle el destino que estimen conveniente.

SEXTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias, al estimarse el recurso de apelación interpuesto y estimarse de forma parcial la demandas formuladas en la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

F A L L A M O S

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Encarnacion , contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2.016, recaída en los autos de Guarda y Custodia nº 148/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona , y debemos revocar y REVOCAMOS la referida resolución y en su lugar se acuerdan las siguientes medidas definitivas:

1ª.- Se atribuye a la Sra. Encarnacion la Guarda del hijo menor Argimiro nacido el NUM003 de 2.009, siendo la potestad parental compartida por ambos progenitores. Se autoriza a la Sra. Encarnacion a trasladar a su hijo menor a menor a Mallorca con la finalidad de establecer en ese lugar su domicilio en compañía del mismo.

2ª.- Se establece el siguiente régimen de visitas y estancias de vacaciones escolares:

A) El menor pasará en compañía de su padre un fin de semana al mes, desde el viernes por la tarde hasta el domingo a las 20,00 Horas, siendo la madre la persona que entregará al menor y lo recogerá en el domicilio paterno en las visitas correspondientes al fin de semana. En caso de existir algún fin de semana que coincida con un puente escolar en ese mes, se hará coincidir la visita con dicho puente, alargándose el fin de semana de forma que comprenda la totalidad del puente escolar. De no existir ningún puente escolar el fin de semana será el segundo de cada mes.

B) Los vacaciones escolares de Navidad, se dividirán en dos periodos, el primero de ellos comprenderá desde el inicio de las vacaciones hasta el 30 de diciembre a las 20,00 horas, y el segundo desde ese momento hasta el día anterior al reinicio de las clases a las 20,00 horas. El hijo menor Argimiro , pasará cada uno de esos periodos con uno de sus progenitores, así pasará los años impares el primero de los citados periodos con la madre y el segundo con el padre y los años pares al revés. Será el padre el que recogerá al menor en el domicilio materno y la madre quien lo recogerá en el domicilio paterno a la finalización del periodo, pudiendo utilizarse los servicios de las compañías aéreas.

Las vacaciones escolares de Semana Santa, el menor las pasará con su padre, siendo éste quien recogerá al menor en el domicilio materno al día siguiente del inicio de las vacaciones y la madre quien lo recogerá en el domicilio paterno el día anterior a reanudarse las clases. Podrá utilizarse en caso de posibilidad los servicios de que disponen las líneas aéreas para el traslado y entrega de menores.

Las vacaciones escolares de verano, el menor estará en compañía de su padre la segunda quincena del mes de julio y la primera semana de agosto, salvo acuerdo de las partes en otro sentido, siendo el padre el que deberá recoger al menor en el domicilio materno y la madre quien lo recogerá en el domicilio paterno, pudiendo utilizarse de igual forma los servicios de las Líneas Aéreas.

3ª.- Se establece una pensión de alimentos a favor del hijo menor Argimiro , y a cargo del progenitor no custodio de 400,00 Euros mensuales, que serán abonados por el padre en la cuenta que designe la Sra. Encarnacion , dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo actualizada dicha cantidad de forma anual conforme al IPC que se señale por el INE u organismo que le pudiera sustituir.

Los gastos extraordinarios del hijo serán a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % la madre y el 40 % restante el padre.

4ª.- No procede atribuir el uso de la vivienda familiar sita en Barcelona, a ninguna de las partes. Tampoco procede atribuir el uso de la vivienda propiedad de ambos progenitores sita en Mallorca, pudiendo las partes darle el destino que estimen conveniente.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias al estimarse de forma parcial el recurso de apelación y las demandas formuladas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.