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  • 14/09/2018
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: VARIOS
  • Categoría: Tutela incapacidad
NATURALEZA GRATUITA DEL TUTOR Y POSIBILIDAD DE RETRIBUCION DE LA ENTIDAD VICARIA; REQUISITOS

Retribución a la entidad vicaria tutelar: La Sala reconoce, sin efecto retroactivo, una retribución como tutor, si se acreditan rendimientos netos del patrimonio del tutelado, y que no exceda del 20% ni baje del 4% del rendimiento líquido de los bienes del incapaz.

ANTECEDENTES.-

La entidad vicaria presenta las cuentas de la tutela y solicita retribución del cargo.

El Juzgado resuelve, en bae a que el cargo es gratuito y ejercido en beneficio del tutelado ( arts. 221-3 y 216 CCCat ) que lo procedente es conceder una indemnización o resarcimiento ( arts. 222-13 CCCat y 274 C.c .), y que para ello es requisito que existan bienes o activos del tutelado de los que deriven frutos, un rendimiento (excluye pensiones, indemnizaciones, sustituciones de bienes), que en la efectividad de dichos rendimientos haya incidido directamente la actividad del tutor y que el valor del patrimonio del tutelado lo permita (que sus necesidades queden cubiertas).

El Juzgado califica la retribución como un lucro, y que ello es impropio de las personas jurídicas fundacionales, y que los profesionales de las entidades deben ser retribuidos con sus fondos propios y acepta que, de existir déficit, se pueda prorratear entre los pupilos solventes (que consideraría resarcimiento indemnizatorio y no retribución).

TESIS DEL FISCAL.- La gratuidad no puede empeñar el fin de la Fundacón, y que no se debe confundir la indemnización por gastos (de las personas asalariadas por la fundación y gastos administrativos, a distribuir a prorrata entre los tutelados solventes si la fundación presenta déficit) con la retribución (lucro incompatible con el fin público de la institución y que exige que redunde en los tutelados carentes de recursos y derivada de un "plus de actividad para el concreto tutelado") y sostiene que los arts. 222-13 y 222-24 CCCat se refieren solo a personas físicas.

1.- DE LA RETIBUCIÓN DEL TUTOR.-

La Sala cita doctrina que resuelve:

- que procede la retribución cuando el patrimonio del incapaz es suficiente (CCCat Ley 4/2008 de 24 de abril de 2008, art 333.6) y que redunda en beneficio solidario de otros incapaces con insuficiencia de medios; no es un beneficio económico sino un ingreso para el cumplimiento de la finalidad fundacional, (DAD 2ª.b Ley 4/2008); no es contraria a la exigencia de ausencia de ánimo de lucro de la Fundación. Y e puede fijar cuando el patrimonio del tutelado lo permita (art. 222- 13.1 CCC) porque su cuantía depende de las circunstancias de la tutela y debe adaptarse a ella y sus cambios, con discrecionalidad de los tribunales de acuerdo con ello.

- que rechaza la división del déficit económico de la fundación entre las personas sometidas a su tutela.

- que la aplicación supletoria del CC 274 se tendrá en cuenta para que el importe de la misma no exceda del 20% ni baje del 4% del rendimiento líquido de los bienes de la tutelada.

2. EL PRINCIPIO DE INDEMNIDAD

También cita doctrina:

- La tutela es en principio un cargo gratuito y retribuible, aunque está presente la idea de indemnidad del patrimonio del tutelado.

- Pero cuando es la fundación la que ejerce la tutela debe gastar su patrimonio en las personas que cuida, lo que no supone que no deba ser retribuida, no para obtener un saldo favorable por razón de retribución reconocida, por adelantos, suplidos u otras causas, pero si un reembolso de los gastos hechos por la tutora, con devengo de intereses cuando se aprueba la cuenta final (art. 222-52).

3. LA VALORACIÓN DE LOS ARGUMENTOS DEL AUTO

- La Sala concluye como razonable que las fundaciones asuman costes con ingresos para atender a sus fines, contraten trabajadores y servicios que procedan de la remuneración por tutelas si el patrimonio de los pupilos lo permite. Y si hubiera superávit no habrá repartición alguna entre personas atendidas (cual sociedad), sino reservas para desarrollar los fines fundacionales. Y están sometidas a control administrativo.

- que aunque el cargo de tutor es gratuito puede ser retribuido cuando el rendimiento neto de los bienes del tutelado la permiten, no solo con indemnización o resarcimiento ("suplidos"), sino como real retribución ( arts. 222-13 CCCat y 274 C.c .).

- son requisitos que existan bienes o activos del tutelado de los que deriven frutos, rendimientos incluidas pensiones, indemnizaciones.

- y solo cabe retribución si hay rendimiento neto positivo (no que el valor del patrimonio del tutelado lo permita) y en tal rendimiento neto ya queda entendido que las necesidades quedan cubiertas.

Retribuir es recompensar o pagar un servicio o favor, etc., o corresponder al favor o al obsequio que uno recibe y no implica siempre lucro, ganancia o provecho. La retribución por actividades complementarias que mejoren la asistencia será un "suplido" si lo abona la fundación.

SOLUCION.- La Sala reconoce, sin efecto retroactivo, una retribución como tutor, si se acreditan rendimientos netos del patrimonio del tutelado, y que no exceda del 20% ni baje del 4% del rendimiento líquido de los bienes del incapaz.


Id. Cendoj: 08019370182018200288

ECLI: ES:APB:2018:3247A

ROJ: AAP B 3247/2018

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Barcelona

Sección: 18

Nº de Resolución: 321/2018

Fecha de Resolución: 25/05/2018

Nº de Recurso: 177/2018

Jurisdicción: Civil

Ponente: FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ

Procedimiento: Recurso de apelación

Tipo de Resolución: Auto

Idioma:

Español

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294459

FAX: 938294466

EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120080334967

Recurso de apelación 177/2018 -J

Materia: Jurisdicción voluntaria familia

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Barcelona

Procedimiento de origen:Jurisdicción voluntaria. General LEC 1881 216/2008

Parte recurrente/Solicitante: FUNDACION PRIVADA VIACLARA

Procurador/a: Angela Palau Fau

Abogado/a: Jordi Biosca Palau

Parte recurrida: Ezequias

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO N. 321/2018

Barcelona,25 de mayo de 2018

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Myriam Sambola Cabrer

Mª José Pérez Tormo

Rollo de Apelación n.: 177/2018

Objeto del recurso: retribución de tutor

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

ANTECEDENTES DE HECHO

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 28 de junio de 2013 la Fundació Viaclara presentó cuentas de la tutela desde 2008. En escrito de 7 de julio de 2017 solicitó retribución del cargo, denegada por providencia de 17 de julio de 2017, firme, y el tutor insiste por escrito de 4 de septiembre de 2017.

El Auto recurrido, de fecha 9 de noviembre de 2017, considera que el cargo de tutor es naturalmente gratuito y ejercido en beneficio del tutelado ( arts. 221-3 y 216 CCCat ). Admite indemnización o resarcimiento, pero no retribución ( arts. 222-13 CCCat y 274 C.c .) y considera como requisitos que existan bienes o activos del tutelado de los que deriven frutos, un rendimiento (excluye pensiones, indemnizaciones, sustituciones de bienes), que en la efectividad de dichos rendimientos haya incidido directamente la actividad del tutor y que el valor del patrimonio del tutelado lo permita (que sus necesidades queden cubiertas). Califica la retribución como lucro, impropio de personas jurídicas fundacionales. Admite retribución por actividades complementarias que mejoren la asistencia, entiende que los profesionales de las entidades deben ser retribuidos con sus fondos propios y acepta que, de existir déficit, se pueda prorratear entre los pupilos solventes (que consideraría resarcimiento indemnizatorio y no retribución). En suma, desestima la petición de retribución por 12.600 euros formulada por la Fundació Viaclara.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO

La parte recurrente sostiene que, denegada la retribución del tutor de los años 2010 a 2016, es procedente, por importe de 12.600 euros (1.800 euros por cada ejercicio).

El Ministerio Fiscal se opone y dice que no se debe empeñar la gratuidad del fin esencial de la Fundación. Entiende que no se debe confundir la indemnización por gastos (de las personas asalariadas por la fundación y gastos administrativos, a distribuir a prorrata entre los tutelados solventes si la fundación presenta déficit) con la retribución (lucro incompatible con el fin público de la institución y que exige que redunde en los tutelados carentes de recursos y derivada de un "plus de actividad para el concreto tutelado") y sostiene que los arts. 222-13 y 222-24 CCCat se refieren solo a personas físicas.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 27 de marzo de 2018. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar con anterioridad al día 22 de mayo de 2018, por necesidades del servicio. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC ), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. RESOLUCIONES DE LA SALA SOBRE LA RETRIBUCION DEL TUTOR

Para la misma Fundación y caso hemos dicho en AAP, Civil sección 18 del 07 de diciembre de 2016 (ROJ: AAP B 5226/2016 - ECLI:ES:APB:2016:5226A) que, sobre la posibilidad de fijar retribución a favor del tutor, ya los Autos de la Audiencia Provincial de 19 de febrero de 2010 y 22 de julio de 2008 (ROJ: AAP B 1665/2010 - ECLI:ES:APB:2010:1665 y ROJ: AAP B 8693/2008 - ECLI:ES:AP B:2008:8693A) han establecido que "El Libro Tercero del Código Civil de Cataluña , Ley 4/2008 de 24 de abril de 2008, ha venido a resolver este tema cuando en su artículo 333-6 "Remuneración de actividades" establece que "Las fundaciones pueden percibir, por razón del servicio que prestan, una remuneración por sus actividades que no desvirtúe el interés general de sus finalidades" (en sentido similar el AAP, Civil sección 18 del 16 de abril de 2010 (ROJ: AAP B 2690/2010 - ECLI:ES:APB:2010:2690, con respecto al art. 177 del Código de Familia ).

" La fijación de una remuneración a cargo del patrimonio de una persona incapaz, cuyo patrimonio es suficiente, a favor del tutor, persona jurídica que tiene como finalidad el cuidado y atención de personas incapaces, que debe destinar todos sus recursos económicos a la consecuencia de dicho fin, se entiende que va a redundar en el beneficio solidario de otros incapaces con insuficiencia de medios, de manera que la finalidad pública exigida por la ley se mantiene.

" La retribución que se reconoce no constituye un beneficio económico de las personas que integran la sociedad, sino un ingreso que ha de revertir en el cumplimiento de la finalidad fundacional, tal como establece la Disposición Adicional Segunda, apartado b) de la Ley 4/2008 , y por tanto la retribución no es contraria a la exigencia de ausencia de ánimo de lucro de la Fundación, ni desnaturaliza tal finalidad".

Hemos añadido que el Auto de 15 de mayo de 2012 (ROJ: AAP B 4114/2012 - ECLI:ES:APB:2012:4114A) señala que "el art. 222- 13.1 CCC establece que se puede fijar una remuneración para el tutor siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. El apartado segundo de este mismo artículo hace depender la cuantía de esta remuneración de las circunstancias de la tutela y permite su modificación si varía sustancialmente el patrimonio del tutelado. Tal regulación legal indica que a pesar de que el legislador catalán ha dado una amplia discrecionalidad a los Tribunales para fijar la retribución del tutor, los criterios a tener en cuenta para cuantificar la remuneración son los relativos a las circunstancias de la tutela, estableciendo como límite que el patrimonio del tutelado permita el pago de la cuantía que se fije, pudiendo variar en su caso, el importe fijado si varía sustancialmente el patrimonio del tutelado".

No se prevé en ningún caso el criterio de que se divida el déficit económico de la fundación entre las personas sometidas a su tutela, criterio que por tanto debe denegarse.

En la SAP, Civil sección 18 del 28 de octubre de 2010 (ROJ: SAP B 9991/2010 - ECLI:ES:APB:2010:9991) hemos añadido que con aplicación supletoria del art. 274 C.c . Legislación citadaCC art. 274, para fijar tal retribución se tendrá en cuenta que el importe de la misma no exceda del 20% ni baje del 4% del rendimiento líquido de los bienes de la tutelada.

2. EL PRINCIPIO DE INDEMNIDAD

En la resolución dictada recientemente en el Rollo de Apelación n. 1397/2017, Auto de 3 de abril de 2018, hemos añadido que "hay que partir del principio de indemnidad. La tutela es un cargo obligatorio, en principio gratuito (221-3 CCCat), aunque puede fijarse retribución ( art. 222-13 CCCat y 48 LJV ), pero la idea de indemnidad en el patrimonio del tutor está presente en la regulación legal: el art. 222-24 establece que los gastos de inventario son a cargo del patrimonio del tutelado; el tutor tiene derecho al reembolso de gastos y a la indemnización por daños derivados del ejercicio del cargo (221-3 inciso final CCCat ) y si el saldo de la cuenta anual (o final) es favorable al tutor, tal saldo devenga intereses legales (art. 222-52). El principio de indemnidad alcanza incluso al guardador de hecho (art. 225-4).

"Está claro que la cuenta entre tutor y pupilo debe, habitualmente, contener los ingresos del protegido y sus gastos, pero si los primeros no alcanzan a cubrir los segundos, el tutor está obligado igualmente a atenderlos (aunque no a soportar las consecuencias en su propio patrimonio cuando el tutelado es titular de bienes suficientes para satisfacerlos).

Esta tesis puede ser matizada cuando la tutela la ejerce una fundación, que está obligada, por sus fines fundacionales, a gastar su patrimonio en favor de las personas que cuida, pero ello no significa que no tenga derecho a una retribución. Podemos entender que en tal supuesto la cuenta no puede suponer saldo favorable al tutor por razón de retribución reconocida, por adelantos, suplidos u otras causas, pero cabrá siempre un reembolso de los gastos hechos por la tutora, con devengo de intereses cuando se aprueba la cuenta final (art. 222-52).

Hemos concluido en la última resolución citada que no hay inconveniente para considerar que, aun aprobadas las rendiciones anuales de las cuentas, la tutora puede hacer valer la reclamación de reembolso de gastos y la indemnización por daños, en su caso, en la cuenta final.

3. LA VALORACIÓN DE LOS ARGUMENTOS DEL AUTO

A la fecha en que se dicta el Auto, que realiza un notable esfuerzo argumental, aunque no cita resoluciones de Tribunales, la Sala ya había dictado diversas resoluciones sobre la materia, incluso sobre la misma fundación. Nos remitimos por ello a lo expuesto en los Fundamentos de Derecho anteriores.

Sin embargo, para dar adecuada respuesta a los nuevos argumentos de instancia (que el Ministerio Fiscal hace suyos en parte), hemos de decir que no vemos juicio de reproche en que las fundaciones, para atender a sus fines, contraten trabajadores y servicios y es razonable que asuman los costes con los ingresos, también cuando procedan de la remuneración por tutelas si el patrimonio de los pupilos lo permite. En todo caso, si hubiera superávit, no habrá repartición alguna entre personas atendidas (cual si de una sociedad se tratara), sino reservas para desarrollar los fines fundacionales. Además, las fundaciones están sometidas a control administrativo.

No hay duda de que el cargo de tutor es naturalmente gratuito y ejercido en beneficio del tutelado ( arts. 221-3 y 216 CCCat ), pero no vemos impedimento para la retribución del tutor cuando el rendimiento neto de los bienes del tutelado la permiten, lo que no se corresponde solo con indemnización (y el expediente del prorrateo entre tutelados solventes no está establecido en la Ley) o resarcimiento (los llamados "suplidos"), sino como real retribución ( arts. 222-13 CCCat y 274 C.c .).

Es cierto que deben concurrir determinados requisitos, en concreto que existan bienes o activos del tutelado de los que deriven frutos, un rendimiento, pero no vemos por qué razón entre los ingresos se deben excluir los que procedan de Derechos pasivos (pensiones, indemnizaciones), ni que el tutor hay tenido que desplegar una actividad para obtenerlos distinta o adicional a la que ya implica la la atención del tutelado y la administración patrimonial. Sólo cabe retribución si hay rendimiento neto positivo (no que el valor del patrimonio del tutelado lo permita) y en tal rendimiento neto ya queda entendido que las necesidades quedan cubiertas.

Retribuir es recompensar o pagar un servicio o favor, etc., o corresponder al favor o al obsequio que uno recibe y no implica siempre lucro, ganancia o provecho. La retribución por actividades complementarias que mejoren la asistencia será un "suplido" si lo abona la fundación.

En suma, procede reconocer, sin efecto retroactivo, a favor de la Fundació Viaclara una retribución como tutor, si se acreditan rendimientos netos del patrimonio del tutelado, y que no exceda del 20% ni baje del 4% del rendimiento líquido de los bienes del incapaz. Por respeto al principio de rogación, tampoco podrá ser superior a los 1.800 euros anuales que la recurrente reclama.

4. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC .

PARTE DISPOSITIVA

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos el Auto apelado.

2. Reconocemos a favor del tutor una retribución, sin efecto retroactivo y a partir de 2017, a fijar en ejecución de esta resolución en atención al rendimiento líquido de los bienes de la persona tutelada y que no exceda del 20% ni baje del 4% de dicho rendimiento, ni de los 1.800 euros reclamados por la Fundació Viaclara.

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno. Al haberse estimado el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de esta, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.