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  • 29/09/2018
  • SENTENCIAS
  • Autor: TRIBUNALES
  • Sección: EFECTOS ECONÓMICOS
  • Categoría: Pensión compensatoria
JUICIO PROSPECTIVO, CERTEZA VSS ALTA PROBABILIDAD; REEQUILIBRIO; PASIVIDAD DE LA BENEFICIARIA EN LA BUSCA DE TRABAJO; NO PROCEDE UNA PROPORCIONALIDAD CON LA DURACION DEL MATRIMONIO; LIQUIDACION DEL REGIMEN; PACTO NO RATIFICADO

...pese a una reiterada doctrina jurisprudencial que reclama criterios de certeza (la ya citada STS 553/2017 , entre otras muchas) no debe entenderse la expresión "certidumbre" usada en ella como equivalente a "certeza absoluta", sino a "probabilidad alta", que podría situarse entre la mera posibilidad y esa certeza absoluta que prácticamente nunca podría alcanzarse...

PENSION COMPENSATORIA; REQUISITOS Y MATICES.-

JUICIO PROSPECTIVO: CERTEZA VSS PROBABILIDAD ALTA.-

...lo definitivo a la hora de decidir sobre el carácter temporal o indefinido de la asignación compensatoria es la adecuada realización de un juicio prospectivo sobre las posibilidades de superación... juicio que ha de ser realizado con prudencia y con ponderación, y respecto del cual hemos dicho que pese a una reiterada doctrina jurisprudencial que reclama criterios de certeza (la ya citada STS 553/2017 , entre otras muchas) no debe entenderse la expresión "certidumbre" usada en ella como equivalente a "certeza absoluta", sino a "probabilidad alta", que podría situarse entre la mera posibilidad y esa certeza absoluta que prácticamente nunca podría alcanzarse (STSJA 32/2015).

A tal efecto han de ser valorados los criterios establecidos en el art. 83 DCFA, de aplicación tanto a la hora de determinar la existencia del necesario desequilibrio como el importe y duración de la asignación procedente para compensarlo, de acuerdo con la llamada tesis subjetiva acogida por el Pleno del TS en S 864/2010 , y por esta sala en SS tales como la nº 3/2017 .

EL REEQUILIBRIO Y EL NIVEL SOCIAL.-

... la finalidad es restablecer el equilibrio, no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venía disfrutando el acreedor a ellas, o lograr equiparar económicamente los patrimonios de los cónyuges, pues no pretende instaurar la paridad o igualdad absoluta entre estos (SSTSJA 35/2015 y 3/2017).

LA PASIVIDAD DE LA BENEFICIARIA.-

...la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( SSTS 472/2011 y 1/2012 ).

LA LIQUIDACION DEL REGIMEN.-

... entre los elementos a valorar la atribución de bienes con carácter privativo que resulta de la liquidación del haber consorcial, como hemos dicho en nuestra S 18/2016, en la que los recordábamos las anteriores SS 3/2016 , 25/2013 y 1/2012 , con criterio mantenido también por el Pleno del TS en S nº 824/2010 .

PROPORCIONALIDAD CON LA DURACION DEL MATRIMONIO.-

... esta Sala ha rechazado la estricta proporcionalidad entre la duración de la asignación y la del matrimonio en la S 26/2016,

La sentencia hace alusión a situaciones semejantes abordadas.

Y con relación al pacto de relaciones familiares que se aportó en proceso anterior archivado porque el esposo no lo ratiicó, la Sala le quita valor por la falta de firma a tenor de las cargas económicas que le representaban y estimaba no asumibles por la merma de ingresos netos de su actividad empresarial de taller que son reales, por mucho que el juzgador de instancia no los tuviera por acreditados en la medida pretendida de contrario.


Id. Cendoj: 50297370022018100204

ECLI: ES:APZ:2018:1273

ROJ: SAP Z 1273/2018

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Zaragoza

Sección: 2

Nº de Resolución: 314/2018

Fecha de Resolución: 28/05/2018

Nº de Recurso: 217/2018

Jurisdicción: Civil

Ponente: MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO

Procedimiento: Civil

Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:

MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Idioma:

Español

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00314/2018

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G. 50297 42 1 2015 0017556

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000217 /2018

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000809 /2017

Recurrente: Adoracion

Procurador: BEGOÑA URIARTE GONZALEZ

Abogado: GEMA AIBAR CEREZO

Recurrido: Eugenio

Procurador: MARIA JOSE FERRANDO HERNÁNDEZ

Abogado: JOSÉ ANTONIO RUBIO LÓPEZ

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA NÚMERO: 314/2018

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO

En ZARAGOZA, a veintiocho de Mayo de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº. 809/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 217/2018, en los que aparece como parte apelante, Dª. Adoracion , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. BEGOÑA URIARTE GONZÁLEZ, asistida por la Abogada Dª. GEMA AIBAR CEREZO, y como parte apelada, D. Eugenio , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-JOSÉ FERRANDO HERNÁNDEZ, asistido por el Abogado D. JOSÉ-ANTONIO RUBIO LÓPEZ, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , y

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 28 de Diciembre de 2017, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando la demanda de divorcio debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado en fecha 4 de agosto de 1990 de Adoracion Y Eugenio con todos los efectos legales inherentes, así como la disolución y liquidación del régimen económico aragonés de consorciales desde la fecha de esta sentencia, con adopción de las medidas definitivas con respecto al hijo Ignacio y además económicas del fundamento jurídico cuarto de la sentencia que damos por reproducido.- Sin condena en costas.-".

Por Auto del Juzgado de 1ª. Instancia de fecha 6 de Febrero de 2018 se rectificó el error material de fecha en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de 29 de diciembre de 2017 en la atribución del uso de la vivienda familiar a Adoracion e hijo hasta el 3 de junio de 2022.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas que presentaron dentro del término de emplazamiento, sus respectivos escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 15 de Mayo de 2018.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la resolución recurrida y:

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Adoracion la sentencia de 28/12/2017.

Son motivos de recurso error de hecho y derecho en lo relativo a: a) la pensión de alimentos a favor del hijo que interesa en la cantidad de 1.500 euros, así como contribución a los alimentos en la proporción de un 80% el padre 20% la madre; atribución del uso del domicilio familiar que interesa hasta que el hijo abandone el domicilio familiar; incremento de pensión compensatoria tanto en la cuantía como en el tiempo, interesando que se eleve a 1.500 euros al mes sin limitación temporal o subsidiariamente en el mismo importe del pacto de relaciones familiares de 23/11/2016.

SEGUNDO.- Los ahora litigantes contrajeron matrimonio el 4/8/1990 y los padres adoptivos de su hijo Ignacio nacido en NUM000 de 2002 y adoptado en marzo de 2003.

Por la crisis matrimonial:

a) Se instaron medidas provisionales previas al divorcio, siendo dictado el 5/10/2015 auto del que destacamos: atribución a la madre de la custodia del hijo, con régimen de visitas y estancias en favor del padre que debía pagar como contribución a cargas, alimentos, gastos y asistencia del hijo y esposa 1.000 euros por el hijos (más extraordinarios necesarios en la proporción del 80% - 20%), así como 1.000 euros por la esposa.

b) Se instó demanda de divorcio que se tramitó como contencioso, que se transformó en divorcio de mutuo acuerdo por la aportación de plan de relaciones familiares, pero que se archivó por Auto de 31/3/2017 por falta de ratificación del mismo. Dicho pacto llevaba fecha de 23/11/2016, se aportó a las actuaciones de primera instancia y del mismo se desprende: atribución a la madre de la custodia individual del hijo; atribución a madre e hijo del uso del domicilio familiar hasta 1/9/2012, salvo que antes se pongan de acuerdo en la venta; pensión de alimentos a favor del hijo en la cuantía de 1.000 euros al mes además de 200 euros para sufragar los costes del trastorno de TDA del hijo, clases que reciba cuando esté en su compañía y gastos extraordinarios en la proporción del 80% -20%; pensión compensatoria en la cantidad de 1.300 euros al mes, indefinida y a ajustar cuando ambas partes alcancen 65 años o en su defecto la edad de jubilación.

TERCERO.- El art. 81 del CDFA regula la atribución del uso de la vivienda familiar, siendo la norma la atribución a quien ostenta la custodia individual del menor (salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor), debiendo tener tal atribución del uso una limitación temporal que a falta de acuerdo fijará el juez teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Consta que la vivienda familiar no tiene cargas y que el Sr. Adoracion ha precisado de alquiler para satisfacer su necesidad de vivienda (700 euros al mes de renta). El tiempo de atribución del uso es adecuado y análogo al del intento de acuerdo fallido.

CUARTO.- El art. 82 del CDFA regula la contribución a los gastos de asistencia a los hijos por parte de ambos progenitores en términos de proprocionalidad con sus recursos y atendidas las necesidades de los hijos. La cantidad de 1.000 euros fijada para gastos ordinarios se ajusta a la que en todo momento se ha venido fijando (auto medidas) o intentado pactar, siendo de destacar para justificar la corrección de su fijación y la de la proporción a la contribución de gastos extraordinarios necesarios: a) la variación que en términos económicos ha supuesto para el Sr. Adoracion pasar de declarar los ingresos de su actividad económica de taller de reparación por el sistema de régimen de módulos o estimación objetiva (hacía suyo como ingreso el exceso de IVA (cobrado-pagado en facturas emitidas-recibidas) en relación al que le correspondía pagar según modulo) a tener que declararlos por imperativo normativo por el régimen de estimación directa de los reales ingresos y gastos siendo el rendimiento neto de 2016 de algo menos de 49.000 euros al años que prorrateados en 12 meses dan una cifra algo inferior a los 4.100 euros al mes y siendo homologables a lo anterior los rendimientos netos que constan en autos de dos de los trimestres de 2017, sin que estén acreditados cobros no oficiales que se pretenden elevar a una cantidad similar a la del cobro oficial; b) la gran amplitud del concepto de gastos extraordinarios, lo que determinará una contribución mensual del padre muy superior, lo que justifica la fijación de contribución a gastos extraordinarios levemente diferente a la existente en su día.

QUINTO.- Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón se dictó el 27/3/2018 sentencia casando la dictada por esta sección segunda de la A. Prov . de Zaragoza que concedía pensión compensatoria indefinida. Vino a argumentar el TSJA para mantener una compensatoria de cinco años de duración.

El único motivo de casación formulado al amparo del art. 477.1 LEC afirma infracción del art. 83.2 CDFA.

Tan solo discrepa el recurrente con el carácter indefinido con que la sentencia recurrida establece la asignación compensatoria a favor de su esposa por cuanto no responde a los criterios establecidos en el art. 83 CDFA. Sostiene que conforme a ellos una asignación temporal es suficiente.

No discute, por tanto, que la ruptura supone desequilibrio en perjuicio de la esposa, ni la cuantía de 800 ¤ con la que debe ser compensado para el tiempo inmediatamente posterior a la ruptura en que se produjo que fue fijada de forma coincidente en ambas instancias.

La posibilidad de fijar esta compensación con carácter temporal, acogida por la Jurisprudencia del TS con criterio que tuvo plasmación legal por la reforma del art. 97 CC por la ley 15/2005 de 15 de julio, y en nuestro derecho propio en el art. 9 L 2 /2010 de la Comunidad Autónoma de Aragón, hoy recogido en el art. 83 CDFA, cuenta en la actualidad con una sólida doctrina jurisprudencial a que se hace extensa referencia en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de apelación, y hemos recogido, entre otras, en nuestra sentencia 18/2016 en los siguiente términos: <<ya destacamos en las SS 35/2014 y 35/2015 que el legislador aragonés no ha establecido en su regulación de la asignación compensatoria un plazo de duración, como sí ha hecho respecto de otras consecuencias de la ruptura matrimonial -uso de la vivienda familiar, art. 81.3 CDFA, por lo que su establecimiento es tan solo una posibilidad para el órgano jurisdiccional cuyo uso dependerá de que con él no se resienta la función de restablecer el equilibrio que cumple, a cuyo efecto habrá de valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto.>>.

Por su parte, el TS a la hora de abordar esta cuestión en relación con la pensión compensatoria establecida en el art. 97 CC , con el que ya asignación compensatoria guarda identidad de razón, según hemos declarado en reiteradas ocasiones (STSJA 3/2016, entre otras muchas), ha indicado que a los efectos de su posible limitación temporal ha de ser valorada la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el inicial desequilibrio en un tiempo concreto, y que procede tal limitación cuando se alcanza la convicción de que no es preciso prolongar más allá de un tiempo concreto por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio ( STS 59/2011 , 553/2017 ....).

De acuerdo con la jurisprudencia que se deja señalada, lo definitivo a la hora de decidir sobre el carácter temporal o indefinido de la asignación compensatoria es la adecuada realización de un juicio prospectivo sobre las posibilidades de superación del desequilibrio causado por la ruptura matrimonial, juicio que ha de ser realizado con prudencia y con ponderación, y respecto del cual hemos dicho que pese a una reiterada doctrina jurisprudencial que reclama criterios de certeza (la ya citada STS 553/2017 , entre otras muchas) no debe entenderse la expresión "certidumbre" usada en ella como equivalente a "certeza absoluta", sino a "probabilidad alta", que podría situarse entre la mera posibilidad y esa certeza absoluta que prácticamente nunca podría alcanzarse (STSJA 32/2015).

A tal efecto han de ser valorados los criterios establecidos en el art. 83 DCFA, de aplicación tanto a la hora de determinar la existencia del necesario desequilibrio como el importe y duración de la asignación procedente para compensarlo, de acuerdo con la llamada tesis subjetiva acogida por el Pleno del TS en S 864/2010 , y por esta sala en SS tales como la nº 3/2017 .

No puede ser olvidado tampoco que la finalidad de estas prestaciones es restablecer el equilibrio, no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venía disfrutando el acreedor a ellas, o lograr equiparar económicamente los patrimonios de los cónyuges, pues no pretende instaurar la paridad o igualdad absoluta entre estos (SSTSJA 35/2015 y 3/2017).

Asimismo, constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( SSTS 472/2011 y 1/2012 ).

De otro lado, como sostiene el recurrente, ha de ser incluido entre los elementos a valorar la atribución de bienes con carácter privativo que resulta de la liquidación del haber consorcial, como hemos dicho en nuestra S 18/2016, en la que los recordábamos las anteriores SS 3/2016 , 25/2013 y 1/2012 , con criterio mantenido también por el Pleno del TS en S nº 824/2010 .

Finalmente, esta Sala ha rechazado la estricta proporcionalidad entre la duración de la asignación y la del matrimonio en la S 26/2016, en la que señalamos que la sola afirmación de que una duración del matrimonio de catorce años debe conllevar un plazo igual de catorce años de asignación para restaurar el desequilibrio ocasionado por el divorcio resulta arbitraria pues no se encuentra respaldada por norma alguna.

Por lo demás, hemos dicho reiteradamente que tal operación corresponde a los tribunales de instancia y que su criterio debe ser respetado en casación salvo cuando el mismo haya sido realizado, con parámetros distintos a los establecidos por la norma o por la jurisprudencia que la desarrolla (SSTSJA 32/2015 y 18/2016).

En el presente caso este juicio prospectivo ha sido realizado en forma diferente en ambas instancias, en tanto que la Audiencia considera que conduce a la fijación de la pensión con carácter indefinido, si bien con una cuantía menor pasados los tres primeros años desde la ruptura, mientras que el Juzgador de primer grado entiende bastante el plazo de cinco años.

SEXTO.- Pues bien, en cuanto a los criterios mantenidos por esta Sala que el motivo dice que ha infringido la sentencia de apelación, nos hemos pronunciado por la temporalidad en situaciones semejantes a la presente. Así en nuestra S 35/2015 mantuvimos la temporalidad (5 años) de la asignación de que se trata en relación a una persona de 45 años que no tenía limitación alguna y que había superado parte de los estudios de derecho, y en la sentencia 1/2012 dimos por bueno el razonamiento de que la esposa deberá trabajar en el futuro por mucho que casi tenga 50 años y escasas cotizaciones para mantener también la pensión compensatoria. En el caso, es de señalar que el matrimonio fue contraído en el año 1991, cuando la actora podría haber alcanzado ya su formación; que el cuidado de la casa no requirió otras atenciones que las derivadas de los dos esposos hasta (... su única hija en el año 2007, y que para atenderlas, al menos puntualmente, se contó con ayuda externa retribuida; que ni la edad de la esposa, nacida en el año 1966, ni su salud merman su capacidad de trabajo; que permanece en la vivienda conyugal; que el régimen de custodia de la única hija común es el de custodia compartida, por lo que su atención tampoco es razón que le impida alcanzar un puesto de trabajo; que no es discutido que el inventario del haber común repartido entre los cónyuges arroja un saldo positivo por razón principalmente de la división de un inmueble común; y que no ha sido acreditada la razón por la que la actora no realizó trabajo alguno durante el matrimonio. En base a todos estos datos hemos de concluir que la valoración de las circunstancias concurrentes realizadas por el juzgador de primer grado es la más adecuada a los criterios sostenidos por esta Sala en la interpretación del art. 83.2 CDFA que hemos expuesto más arriba, lo que conduce a la estimación del motivo.

La traslación de tales argumentos al supuesto litigioso justifican la confirmación de la sentencia tanto en lo relativo a la duración de la pensión (que va a serlo de 12 años) como de su cuantía, todo ello teniendo en cuenta que nacida la apelante en 1964, contraído matrimonio en 1990 y adoptado el hijo en 2003 (por lo que no hasta entonces no era precisa una especial dedicación al hogar), no consta prestación de trabajo salvo algunos años de ayuda al taller familiar, sin contrato, sobre los que no ha existido conformidad entre las partes y que se fijaron por el tribunal en siete años, pero que han permitido a la apelante disponer de un sustancioso plan de pensiones del que disfrutará tras la jubilación, además de los rendimientos de bienes propios y de lo que obtendrá al liquidar el consorcio, sin que sea atendible la petición subsidiaria de fijar la pensión compensatoria según el pacto de relaciones familiares que se aportó en su día al Juzgado en anterior trámite de demanda de divorcio, pues la falta de firma aceptándolo determina falta de obligatoriedad, siendo precisamente el principal motivo de la no ratificación por el ahora apelado las cargas económicas que le representaban y estimaba no asumibles por la merma de ingresos netos de su actividad empresarial de taller que son reales, por mucho que el juzgador de instancia no los tuviera por acreditados en la medida pretendida de contrario.

SEXTO.- Por los intereses en conflicto no se imponen costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos,

F A L L A M O S

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Adoracion contra la sentencia de 28/12/2017 y su auto rectificatorio de 6 de Febrero de 2018, a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Se decreta la pérdida del depósito consignado para recurrir por Dª. Adoracion , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº. 4899), en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: "06 Civil-Casación", y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.