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Abogados de Familia / Editorial
Mejorando la ley

  • 16/07/2018

Por Santiago de Miota Navarro. Abogada de Familia. Vocal de la AEAFA

(Si eres socio, puedes acceder al contenido completo del número 92 de la revista)

La expresión de título de este artículo, define la conducta de los profesionales que intervenimos en el Derecho de Familia. Los cambios y la evolución de la sociedad son mucho más rápidos que la Ley. Ésta siempre va con retraso.

Ello es tan evidente que la propia Ley lo reconoce, en el artículo 3 del Código Civil. Este artículo nos pide evolución y cambio en positivo de acuerdo con la realidad social de cada momento, evolución que debe estar basada en el espíritu y finalidad de la norma. Es decir, nos está afirmando que nada es inmutable.

Este mero matiz de evolución, nos llevará a un mejor servicio a los ciudadanos y a un mayor respeto y tutela de los derechos y obligaciones de las personas.

Sabemos que la Ley, la hacen los legisladores. Pero todos los legisladores no son iguales, pues tienen una visión diferente de la misma realidad. Es decir, los legisladores aplican la famosa “Ley Campoamor” en la que nos decía Don Ramón: En este mundo traidor, nada es verdad, ni mentira, todo es según el color del cristal con que se mira.

Luego, tenemos que trabajar con una Ley-herramienta que tendrá un solo “color” o “múltiples colores”. Dependerá del “cristal”, lo que implica que puede ocurrir que no sea una “fotografía” de la realidad social, que le falte alguno o algunos colores, que salga movida, que no se contemplen las situaciones que sufrimos y padecemos todos los ciudadanos o que no se aplique a todos por igual o que esté “desenfocada”. Todo ello debe corregirse.


LOS CAMBIOS Y LA EVOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD SON MUCHO MÁS RÁPIDOS QUE LA LEY


A los profesionales nos toca mejorar esa Ley-herramienta y adaptarla a la realidad.

En esa aplicación y mejora, algunos profesionales se limitarán a aplicar el “texto” de la Ley-herramienta. Otros, irán más allá y profundizarán e intentarán llegar al “espíritu de la Ley”.

Otros intentarán “ampliar” el contenido del “texto” basándolo en la finalidad de la misma. Otros intentarán “adecuarlo” al caso concreto. Otros “dinamizarán” el “texto” para asimilarlo al cambio social, etc.

Para justificar ese difícil trabajo, por la mejora de la Ley-herramienta, quiero poner un ejemplo que nos anime. Sabemos que todos los pintores tienen los mismos colores para trabajar. Sin embargo, sólo los Maestros hacen obras de arte. Esa es nuestra finalidad, deben existir esos “maestros” que con su trabajo y constancia, muchas veces contra corriente, se atrevan a mejorar la Ley-herramienta.

La evolución y mejora de la Ley-herramienta, se puede ir consiguiendo mediante las peticiones de los escritos de Demanda y Contestación o Reconvención o mediante la Sentencia o Informe del Ministerio Fiscal. Exige un duro y constante trabajo, ya que normalmente nos encontraremos con la fría incomprensión. Sin embargo, el tiempo prueba que hay evolución y mejora.

En esa dinamización de la mejora de la Ley-herramienta, el mayor trabajo y el mayor empuje lo dan los profesionales de la Abogacía. Ellos están en contacto directo con la realidad social, reciben y comparten el sufrimiento de las personas y ellos comprueban y, también, sufren las resoluciones imperfectas, que se alejan de las soluciones terapéuticas y pacificadoras del conflicto. 

Los Abogados son los que deben “pedir” y argumentar su petición para que los Jueces y Fiscales puedan resolver mejorando la Leyherramienta. Los Abogados pueden resolver en caso de acuerdo, en los casos de conflictos los resuelve el Juez.

Como consecuencia de esos dos extremos, debemos trabajar, ampliar y conocer que hay “caminos intermedios” con los que pueden disminuir o resolver la conflictividad. Estos “caminos” deben recorrerse y fomentarse.

Estos “caminos intermedios” pueden ofrecer soluciones más adecuadas que una Sentencia en los casos de crisis familiares, pues se pueden conseguir soluciones terapéuticas y pacificadoras en el respeto a la voluntad de las partes y del derecho de los hijos.

El “camino intermedio” más seguro y amplio es el establecido en el Principio de la Autonomía de la Voluntad. Es el “camino” del fututo.

Este Principio permite a las personas decidir sobre muchas cuestiones que les afectan. Cada vez tiene un contenido más amplio y universal, aunque estemos en Derecho de Familia. Ello es así, porque está permitido todo aquello que no esté prohibido.

Los interesados que lo utilicen, pueden llegar a acuerdos en los que se definan y concreten las normas que en el futuro regularán los múltiples campos que existen en la unión que van a formar entre ellos. Por ejemplo los Acuerdos Prematrimoniales o de Preconvivencia.

Igualmente esas personas pueden acordar las medidas que regulen su ruptura, su divorcio, su separación o su nulidad. Por ejemplo en el Convenio Regulador. Su contenido puede ser mucho mayor que el señalado en el artículo 90 del CC, lo que permite redactar Convenios adaptados a las necesidades de cada familia en el momento de la crisis y contemplar el futuro.


EL “CAMINO INTERMEDIO” MÁS SEGURO Y AMPLIO ES EL ESTABLECIDO EN EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. ES EL “CAMINO” DEL FUTUTO


También se pueden determinar las normas que regulen hechos futuros que no sabemos si se producirán. Por ejemplo la escritura de Previsión de Tutela, disposiciones testamentarias, donaciones, legados, poderes, etc.

Esos documentos, únicamente tienen el límite de no ir contra la Ley. Con ellos somos nosotros quienes manifestamos al Juez o a la Administración, las normas y medidas que queremos que sean aplicables y que regulen la situación contemplada. Circunstancia capital y básica, pues despliega el imperio del Principio de la Autonomía de la Voluntad enriqueciendo el concepto de persona.

En la redacción de estos documentos es necesario tener en cuenta las diferentes legislaciones o culturas, debido al creciente número de uniones de personas de diferentes culturas, Países o Comunidades con distintas y, en ocasiones, contradictorias Legislaciones. Muchas veces esos documentos serán válidos en un País y no en otro. Esas diferencias, nos llevan a dinamizar, mejorar y universalizar el contenido del Principio de la Autonomía de la Voluntad.

Otros “caminos intermedios”, para mejorar la Ley-herramienta, pueden ser los Procesos Colaborativos y de Mediación. Ambos extrajudiciales y con soluciones que tienden a ser terapéuticas y pacificadoras del conflicto, pues reconocen las diferencias, las exclusividades, el enfoque o solución diferente, la originalidad de cada familia, etc., y, además, en ocasiones, permiten trabajar y solucionar el origen y fondo del mismo.

Los “caminos intermedios” mencionados son voluntarios y exigen la aceptación de las partes.

Los acuerdos a que se llegue, en esos “caminos intermedios” pueden redactarse en documento privado o público. Es recomendable que se firmen en escritura pública. En otros casos es necesario que consten en escritura pública.

Cuando esos acuerdos se pretenden utilizar como medidas que regulen los efectos de las crisis familiares, necesitarán de la aprobación  judicial y del Ministerio  Fiscal en caso de que existan menores.

Lo manifestado hasta ahora es aplicable en caso de acuerdo entre las personas intervinientes. Ello debe ser fomentado y es la solución más inteligente.

Por el contrario, la realidad es muy distinta en numerosos casos. En los Procesos de Familia cada vez existe mayor conflictividad y enfrentamiento. Las partes o alguna de las partes, en muchas ocasiones, adoptan unas posturas y conductas de violencia o conflicto, ocasionando grave perjuicio a los menores que quedan desprotegidos.

La Ley-herramienta ha intentado solucionar esa conflictividad en caso de violencia sobre la mujer. Sin embargo, no contempla, con esa inmediatez y contundencia, la protección de los derechos de los menores, circunstancia verdaderamente chocante, pues ellos son quienes necesitan de mayores garantías y soluciones inmediatas.

Ellos son el centro del Derecho de Familia. Sin embargo, no hay un Procedimiento específico y concreto con la inmediatez, urgencia y medios que garanticen esos derechos, de un día para otro, tal como ocurre en el otro caso mencionado.

Nuestra Constitución dispone que todos somos iguales ante la Ley- art. 14-, que todos tenemos derecho a la tutela judicial efectiva art. 24- y que los poderes públicos aseguran la protección jurídica de la familia, la protección integral de los hijos menores quienes incluso gozarán de la protección prevista en la Acuerdos Internacionales – art. 39. 


BASTA LA APLICACIÓN DEL “CÓDIGO POSTAL” PARA ROMPER TODOS ESOS DERECHOS CONSTITUCIONALES


Tristemente ello no es así. Basta la aplicación del “Código Postal” para romper todos esos derechos constitucionales. Ese “Código Postal” es imperativo, rompiendo el espíritu y finalidad de los derechos constitucionales. Pese a ello, nos quedamos insensibles ante esa violenta e injusta situación.

Sabemos que en función del domicilio de las personas, éstas tendrán derecho a un Juzgado de Familia o a un Juzgado no especializado cuya función es diferente, su sensibilidad puede ser distinta, sus medios son diferentes o no especializados.

Además, a cada persona se le aplicará la Legislación propia de su Comunidad, lo que supone que existan diferencias respecto a la custodia de los hijos, a los medios que se aplican y a la sensibilidad de los profesionales que intervienen, etc. Y así, podríamos citar numerosas e interminables circunstancias que son conocidas por todos.

Reiteradamente se ha manifestado por los profesionales del Derecho de Familia que esa injusta situación no puede mantenerse y que hay que conseguir que todos seamos iguales ante la Ley, que todos tengamos la tutela judicial efectiva y que los menores sean protegidos de verdad y en igualdad.

El Derecho de Familia, es una rama del Derecho autónoma, con vida propia, donde las personas que lo trabajen necesitan de una vocación y sensibilidad especial. Es una especialidad del Derecho que intenta regular un mundo que se mueve a una velocidad social muy intensa y que exige unos medios especializados y dinámicos, para llegar a soluciones adecuadas.

La mejor forma de conseguir el cumplimiento de los mencionados derechos constitucionales y de dejar en el casi “vacío” las diferencias que ocasiona la aplicación del “Código Postal” es la creación de una Jurisdicción de Familia. Con ello conseguiremos que este Servicio Público sea lo más completo, igualitario, tuitivo y eficaz.

Nos toca trabajar, conocer y conseguir ese “camino”.