ANTECEDENTES.- El padre solicita en modificación de medidas la extinción de su obligación alimenticia con efectos de la presentación de la demanda y que se impongan la madre, con fundamento en que el hijo convive con él.

El Juzgado lo acuerda, y remite al hijo al procedimiento que corresponda para reclamar. Extingue la obligación desde la fecha de su resolución, sin derecho a reintegro de las cantidades abonadas por ser alimentos consumidos.

La AP estima el recurso, fija alimentos a la demandada con efectos desde la interposición de la demanda, y declara extinguida la obligación desde su terminación de los estudios.

EFECTO DESDE LA PRIMERA RESOLUCION Y CAMBIO DE CONVIVENCIA

La recurrente motiva su recurso en que solo la primera sentencia que fija alimentos tiene carácter retroactivo.

Y le recuerda la Sala que precisamente por ello se concede el carácter retroactivo ya que es el caso por haber cambiado la convivencia del alimentista. "la que por primera vez impone a la demandada el pago de una pensión alimenticia, por lo que no modifica otra que viniera satisfaciendo con anterioridad"... es correcto hacer coincidir la obligación con la fecha de interposición de la demanda, pues ya en tal fecha se daba la situación que justifica el nacimiento de la misma a cargo de la demandada.

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Roj: STS 577/2019 - ECLI: ES:TS:2019:577

Id Cendoj: 28079110012019100109

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Sede: Madrid

Sección: 1

Fecha: 20/02/2019

N° de Recurso: 2488/2018

N° de Resolución: 113/2019

Procedimiento: Civil

Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER

Tipo de Resolución: Sentencia

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 113/2019

Fecha de sentencia: 20/02/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 2488/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/02/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (22ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: MHS

Nota:

CASACIÓN núm.: 2488/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 113/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Antonio Salas Carceller

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D. Eduardo Baena Ruiz

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 20 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la sección 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de Modificación de Medidas n.° 354/2016 , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.° 29 de Madrid; cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de doña Alejandra , representada ante esta sala por la procuradora de los Tribunales doña Marta Agudo de la Torre, bajo la dirección letrada de don Pedro José de Toro Reinoso; siendo parte recurrida don Justiniano , representado por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Pérez Casado, bajo la dirección letrada de don Alfredo de Lera Bautista.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- 1.- La representación procesal de don Justiniano , interpuso demanda de modificación de medidas contra doña Alejandra , alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara:

"... resolución por medio de la cual estime la presente demanda en su integridad ORDENANDO MODIFICAR EL CONVENIO REGULADOR REFERIDO EN EL SIGUIENTE TENOR:

" - Dª Alejandra abonará en concepto de PENSIÓN DE ALIMENTOS de su hijo Marcial la cantidad mensual de DOSCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (281,27.-€), cantidad que será abonada por anticipado entre los días 01 y 05 de cada mes en la cuenta que se designe al efecto.

" Dicha cantidad se incrementará anualmente, estableciéndose como base de su actualización el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, siendo la fecha de la primera actualización en enero de 2017.

" - Dª Alejandra abonará el 50% de los GASTOS EXTRAORDINARIOS correspondientes a su hijo Marcial en la cuenta que se designe al efecto.

" Sin perjuicio de la manifestado, Dª Alejandra abonará la cantidad mensual de CIENTO VEINTINUEVE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (149,50.-€) en concepto de pago del 50% de los gastos extraordinarios existentes a la fecha, que será abonada por anticipado entre los días 01 y 05 de cada mes en la cuenta que se designe al efecto.

" - Extinguir la obligación impuesta a D. Justiniano de abonar la pensión de alimentos de su hijo Marcial , con efectos desde el mes de enero de 2009.

" Establecer la expresa condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en esta instancia."

1.-2.- Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de la demandada contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que dicte:

"...sentencia por la que, con desestimación íntegra de la demanda, se absuelva a la demandada de las pretensiones ejercitadas de contrario, y se declare la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, con expresa condena en costas de la parte actora."

1.-3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.° 29 de Madrid, dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2017, cuya parte dispositiva es como sigue:

"ESTIMO en parte la demanda formulada por D. Justiniano contra Dª Alejandra y, en consecuencia:

"DECLARO completamente EXTINGUIDA la obligación de prestación de alimentos a cargo del demandante respecto del hijo común habido en las relaciones sentimentales de los litigantes y de nombre D. Marcial , establecida en la sentencia de 18 de marzo de 2001, en la que se aprobó el convenio regulador de fecha 5 de abril de 2000, pudiendo el mismo acudir a las acciones civiles que le correspondan respecto del derecho de alimentos frente a sus progenitores, si a su derecho conviene.

"Los efectos de esta extinción serán desde la fecha de esta resolución, pero sin que ello pueda dar lugar a que se reintegren las cantidades abonadas al considerarse que las mismas responden a alimentos consumidos.

"Asimismo, DESESTIMO la pretensión del actor D. Justiniano , de que la madre Dª Alejandra abone pensión de alimentos al hijo, sin perjuicio de lo establecido anteriormente sobre las acciones de aquel en el juicio que corresponda si a su derecho conviniere.

"Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Justiniano y, sustanciada la alzada, la sección 22.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2018, cuyo Fallo es como sigue:

"Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio Pérez Casado, en nombre y representación de D. Justiniano , contra la sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid , en autos nº 354/2016, en los que fueron partes el apelante y Dª Alejandra , representada por la Procuradora Dª Marta Agudo de la Torre, debemos revocar y revocamos esa resolución en el sentido de fijar una pensión a cargo de la apelada de 281,27 €, con efectos desde la interposición de la demanda, habiendo quedado extinguida en el mes de junio de 2017, sin hacer declaración sobre las costras del recurso."

TERCERO.- La procuradora doña Marta Agudo de la Torre, en nombre y representación de doña Alejandra , interpuso recurso de casación por interés casacional, fundado como motivo único, por infracción de los artículos 106 y 148.1 del Código Civil y de la jurisprudencia de esta sala.

CUARTO .- Se dictó auto de fecha 24 de octubre de 2018 por el que se acordó la admisión de dicho recurso; dando traslado a la parte recurrida, don Justiniano , se opuso al mismo mediante escrito presentado en su nombre por el procurador don José Antonio Pérez Casado.

QUINTO.- No habiendo solicitado vista las partes, se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero de 2019, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Don Justiniano interpuso demanda de modificación de medidas contra doña Alejandra , que había sido pareja de hecho del demandante, respecto de las que fueron acordadas en la sentencia de 18 de enero de 2001, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid en el procedimiento 1264/2005, que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes el día 5 de abril de ese mismo año que, entre otras estipulaciones, establecía una pensión alimenticia a cargo del padre para el hijo común de ambos, Marcial , nacido el NUM000 de 1992, dentro de un sistema de patria potestad y guarda y custodia compartida.

En su demanda don Justiniano manifestaba que desde el año 2009 su hijo Marcial vivía en su compañía en la vivienda sita en la CALLE000 NUM001 , NUM002 .° NUM003 de Madrid, por lo que solicitaba que se estableciese una pensión alimenticia a cargo de la demandada de 281,27 €, más el 50% de los gastos extraordinarios, debiendo abonar ya en tal concepto y con carácter mensual la suma de 149,50 €.

Doña Alejandra contestó a la demanda interpuesta alegando con carácter previo las excepciones de inadecuación de procedimiento y falta de legitimación activa y solicitando en todo caso la desestimación de la demanda interpuesta.

El Juzgado de Primera Instancia número 29 de Madrid dictó sentencia de fecha 21 de febrero de 2017 en la que estimó en parte la demanda interpuesta declarando extinguida la obligación de prestar alimentos establecida a cargo del demandante respecto de su hijo Marcial , pero desestimando la pretensión de que se fijara una pensión alimenticia a cargo de la madre por falta de legitimación activa del demandante, reservando las acciones que pudieran corresponder al hijo común.

El demandante recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª) dictó sentencia de fecha 20 de febrero de 2018 por la que estimó en parte el recurso a los efectos de fijar una pensión a cargo de la demandada doña Alejandra de 281,27 euros con efectos desde la interposición de la demanda hasta el mes de junio de 2017, momento en que el hijo finalizó sus estudios.

Contra dicha sentencia ha recurrido en casación la demandada.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 106 del Código Civil , así como la indebida aplicación del artículo 148.1 del mismo código y concreta la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala reflejada en sentencias 917/2008, de 3 octubre ; 688/2014, de 19 noviembre ; y 52/2015, de 12 febrero .

Se sostiene en el desarrollo del motivo que como regla general, las sentencias dictadas en procesos de modificación de medidas matrimoniales que acuerden la extinción o modificación de obligaciones alimenticias fijadas en un anterior procedimiento matrimonial, dada su naturaleza constitutiva, sólo deben producir efectos desde la fecha en que se dictan, y no desde el momento en que se hayan producido los cambios que han permitido declarar a modificación, sin perjuicio de que las partes puedan hacer uso de la facultad de solicitar la modificación provisional en la demanda o contestación, que se sustanciará como medidas provisionales ( artículos 775.3 y 773 LEC ). En estos casos -continúa la parte recurrente- siempre que no se soliciten medidas provisionales, los efectos de la sentencia anterior operan hasta que se modifican por los de la nueva sentencia, la cual será determinativa si fija de nuevo el contenido de una obligación declarada.

Pues bien, la propia jurisprudencia a que alude el recurso nos lleva a la solución contraria a la pretendida por la parte recurrente, ya que las sentencias que cita coinciden en señalar que "la primera resolución que fije la pensión de alimentos podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de la demanda", y en este caso es la resolución dictada por la Audiencia -recurrida- la que por primera vez impone a la demandada el pago de una pensión alimenticia, por lo que no modifica otra que viniera satisfaciendo con anterioridad. Sólo en este último caso señala la jurisprudencia de esta sala que los efectos de la modificación tendrían lugar desde el momento en que se dicta la sentencia que así lo establece.

En este sentido se ha pronunciado esta sala en las sentencias citadas por la parte recurrente y, como más reciente, en la sentencia núm. 696/2017, de 20 de diciembre . En consecuencia, es correcto hacer coincidir la obligación con la fecha de interposición de la demanda, pues ya en tal fecha se daba la situación que justifica el nacimiento de la misma a cargo de la demandada.

TERCERO.- Lo anterior implica la desestimación del recurso, con imposición de costas a la recurrente ( artículos 394 y 398 LEC ) y con pérdida del depósito constituido.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.^0- Desestimar el recurso de casación interpuesto por la procuradora doña Marta Agudo de la Torre, en nombre y representación de doña Alejandra contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª) de fecha 20 de febrero de 2018 .

2.0- Confirmar la sentencia recurrida.

30.- Condenar a la recurrente al pago de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.