ANTECEDENTES.- El causante fallece (10/2019) bajo otorgado testamento otorgado cuatro años antes (03/2015), que mantiene pese a que la filiación de su única hija, designada como heredera, se extinguió y dejó de ser legitimaria -con nulidad de la inscripción registral- por Sentencia (TS de 05/2015).

       La madre  (807 y 935 Cc.) del causante ejercita acción de impugnación de la declaración de la hija como heredera forzosa, que solo le corresponde a ella -en sustitución procesal sus hijos y hermanos del causante-, que el Juzgado estima.

EN DERECHO.-

•        CASOS DE IMPREVISION.- STS 28/9/2018, debe aplicarse el ar. 767.1 Cc.. "... cuando en el momento del fallecimiento del testador se hubiera producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo determinante por el que el testador hizo una disposición testamentaria, la misma será ineficaz".
•        VOLUNTAD DEL TESTADOR.- Conforme al Art. 675 Cc. la regla esencial en materia de interpretación testamentaria es el averiguación de la voluntad real del testador. Por ello la literalidad del Art. 767 (expresión del motivo de la institución de heredero) no impide que sea posible deducir el motivo de la disposición y su carácter determinante con apoyo en el tenor del testamento , en particular la identificación del favorecido por cierta actualidad , como la de hijo del testador.
•        PRETERICION NO INTENCIONAL A PROGENITORES.- No es aplicable el Art. 814.2 del Cc. porque la preterición no intencional no ha sido de hijo o descendientes del testador , sino de ascendientes y, con arreglo al apartado primero del mismo precepto, su preterición no perjudica su legítima.

      EN EL CASO, SUPERANDO LA LITERALIDAD DEL TESTAMENTO.-

•        - Se conserva la validez del testamento (“favor testamentii”: SSTS N°435/2015 Y 10/10/2016).
•        - La designada heredera pasa de ser heredera forzosa a beneficiaria.
•        - La preterida involuntariamente -madre del causante- es la única heredera forzosa, con derecho a la mitad de la herencia. (Artículos 807.2° y 809).

      

       NOTA MIA.-

       En referencia a la TS 28/09/2018.-

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=8526321&optimize=20181009&publicinterface=true

       ANTECEDENTES.- la hermana de la causante solicita la nulidad de la institución de heredero testamentario del esposo, porque antes del fallecimiento existió un divorcio.

         Tanto el Juzgado como la AP rechazan la demanda.

         VOLUNTAD DEL CAUSANTE.-

         La Sala estima el recurso de casación y declara la nulidad de dicha institución de heredero.

         La voluntad del testador es determinante, y en caso de imprevisión legal, como sucede, a la hora de interpretarla hay que recurrir a la integración de la norma; y por ello procede aplicar el art. 767.1 CC., y si al momento del fallecimiento ha existido un cambio esencial que altere el MOTIVO determinante hay que averigua la voluntad del causante en la disposición testamentaria, y será ineficaz.

         EN EL CASO.- Instituye heredero a "su esposo", lo cual no es una mera descripción de la relación o de la persona sino el MOTIVO de que le haya instituido como heredero. Si deja de serlo por divorcio desaparee el motivo.

         Por ello se declara la ineficacia de la institución de heredero y por consiguiente abierta la sucesión intestada.

 

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       Órgano: Audiencia Provincial

       Sede: Badajoz

       Sección: 2

       Fecha: 04/04/2024

       N° de Recurso: 962/2022

       Tipo de Resolución: Sentencia

       AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

       BADAJOZ

       SENTENCIA: 00280/2024

       Modelo: N10250 SENTENCIA

       AVDA. COLÓN N° 8, 2ª PLANTA

       UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

       Teléfono: 924284238 924284241 Fax: 924284275

       Correo electrónico: EMAIL000

       Equipo/usuario: MSM

       N.I.G. 06070 41 1 2020 0000491

       ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000962 /2022

       Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 7 de BADAJOZ

       Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000679 /2021

       Recurrente: Dolores

       Procurador: ALEJANDRO PEREZ-MONTES GIL

       Abogado: Mª ANGELES CALZADILLA GAMERO

       Recurrido: Ofelia

       Procurador: GUADALUPE GOMEZ CORDERO

       Abogado: CARLOS FRANCO DOMINGUEZ

       S E N T E N C I A Nº280/2024

       Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

       D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ-AMBRONA

       D. FERNANDO PAUMARD COLLADO (PONENTE)

       D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ

       En BADAJOZ, a cuatro de abril de dos mil veinticuatro VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000679 /2021, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 7 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000962 /2022, en los que aparece como parte apelante, Dolores, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALEJANDRO PEREZ-MONTES GIL, asistido por el Abogado D. Mª ANGELES CALZADILLA GAMERO, y como parte apelada, Ofelia, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./ a. GUADALUPE GOMEZ CORDERO, asistido por el Abogado D. CARLOS FRANCO DOMINGUEZ, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FERNANDO PAUMARD COLLADO.

       ANTECEDENTES DE HECHO

       PRIMERO.- Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 7 de BADAJOZ, se dictó sentencia con fecha 13/07/22, en el procedimiento ORDINARIO Nº679/2021 del que dimana este recurso.

       SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO

       Que ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dña. Dolores, representada por el Procurador Sr. Pérez Montes Gil y defendida por la Letrada Sra. Calzadilla Gamero, frente a Dña. Ofelia, en situación de rebeldía procesal, representada por la Procuradora Sra. Gómez Cordero y defendida por el Letrado Sr. Franco Domínguez y, en consecuencia, DECLARO que Doña Isabel es heredera forzosa de los bienes de Don Gerardo, y que por tanto, la designación heredera universal a favor de Dña. Tamara, realizada en el testamento otorgado en fecha 9 de marzo de 2015, ante el Notario Don Eladio por Don Gerardo, debe reducirse a la mitad.

       Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

       TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, , señalándose la audiencia del día 3-04-24, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

       FUNDAMENTOS DE DERECHO

       PRIMERO.- La Apelante -Sra. Gerardo- pide la revocación de la sentencia de instancia porque se basa en dos circunstancias que no responden a la realidad: que Dª Magdalena es hija del testador; Y que Dª Magdalena se llama así.

       Al ser inveraces, resulta que debe aplicarse el Art. 935 del Cc, a falta de hijos y descendientes del testador, heredan sus ascendientes ante la carencia errónea de que Magdalena era su hija , debe anularse todo el contenido patrimonial de la disposición testamentaria; pues la preterición de heredero forzoso es no intencional.

       Subsidiariamente , si se considera válida la voluntad del testador , Magdalena solo podría heredar el tercio de libre disposición , pues los tercios de legítima , y de mejora están reservados para los herederos forzosos, no siéndolo Magdalena y sí la madre del testador. Pero , en el suplico del recurso , sólo se dice que se estime íntegramente la demanda.

       SEGUNDO.- El presente litigio versa en puridad , sobre la eficacia de la institución de heredero de quien , en realidad , no era hija del testador aunque éste no lo supiera al momento de hacer testamento, 9 de marzo del 2015 , cuando en el momento de la apertura de la sucesión, octubre del 2019, existía ya una sentencia firme que declaraba que Dª Magdalena no era hija del testador , sino de otra persona (fruto de una relación extramatrimonial).

       Así en efecto , el 9 de marzo 2015, D. Gerardo otorgó testamento abierto en el que instituía como heredera universal a quien , en aquella fecha consideraba (y figuraba inscrita como tal en el Registro Civil) como hija matrimonial habida de su relación marital con su entonces esposa , Dª Ofelia (de la que se divorció el 21/1/2011), Dª Magdalena.

       Con posterioridad al Divorcio , la Sra. Ofelia inició procedimiento de impugnación de filiación matrimonial contradictoria y de reclamación de filiación extramatrimonial de su mencionada hija Magdalena , que terminó por sentencia del Juzgado de Jerez de los Caballeros , de 10 de julio del 2012, que declaraba que la menor , Magdalena era en realidad hija biológica de otra persona distinta del Sr. Gerardo; y ordenaba la anulación de la inscripción registral vigente de filiación y practicar nueva inscripción de esa filiación.

       Recurrida esa sentencia, fue revocada por sentencia, de 20/9/2013, de esta misma Sección Segunda , que, a su vez fue recurrida en casación, desconociéndose , por qué no se ha aportado , el tenor literal de esa sentencia de casación , pero , al parecer, revocó la de segunda instancia, confirmando la del Juzgado de Jerez de los Caballeros , pues el 26 julio 2016, se procedió a practicar , en el Registro Civil de esa localidad inscripción de nacimiento de Tamara (que antes figuraba en el registro como Magdalena). La sentencia del TS se dictó el 28 de mayo 2015, Sentencia Nº299/2015. Nº de Recurso 1490/2014.

       La actual demanda ha sido interpuesta por la madre del testador, como heredera forzosa (Art.807.2 Cc) ante la falta de descendientes del mismo; aunque , producido el fallecimiento de la demandante , en el curso del procedimiento , se ha operado la sucesión procesal a favor de la Andrés yacente de Dª. Isabel , representada por su hija Dolores, siendo también hijos de Dª Isabel, Ángeles y Cecilio, todos ellos , pues , hermanos del testador.

       Como ya se dijo , el testamento se otorgó en la fecha del 9/3/2015, con posterioridad , por tanto , a los pronunciamientos de primera y segunda instancia recaído en el procedimiento de reclamación de filiación extramatrimonial, pero antes de operarse , en el Registro Civil , la nueva inscripción registral de filiación de las designada heredera universal , que sin duda fue consecuencia del resultado del recurso de casación decidido por el Tribunal Supremo. El testamento no fue revocado por el SR. Gerardo antes de su fallecimiento ocurrido el 6/10/2019.

       TERCERO.- Conforme al Art. 675 del Cc. hay que estar a la interpretación literal del testamento , a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador.

       Cierto es que la cláusula testamentaria en la que se instituye heredero universal a su entonces hija matrimonial , no establece condición alguna y es clara; cierto también que el testador , en los más de 4 años que median entre el otorgamiento del testamento abierto y su fallecimiento; no revocó a aquella disposición testamentaria, pese a conocer ya el resultado de las dos instancias del procedimiento de impugnación de la paternidad; y desde mayo 2015, conocía ya la resolución definitiva del asunto.

       Sin embargo , aunque no existe en nuestro Código Civil , a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos , una regla de interpretación de la voluntad hipotética del testador medio por la que el legislador debe por supuesto (en base a máximas experiencia) que la disposición en favor de una hija se hace en calidad de tal y mientras lo sea , la doctrina jurisprudencial (STS 28/9/2018) considera que , ante la ausencia de una norma de integración , que contemple un caso concreto de imprevisión debe aplicarse el ar. 767 párrafo primero, del Cc, dada la identidad de razón existente entre los denominados casos de imprevisión y el supuesto de aquel precepto. Por ello cuando en el momento del fallecimiento del testador se hubiera producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo determinante por el que el testador hizo una disposición testamentaria, la misma será ineficaz. No obstante , hay que resaltar que , en el supuesto de autos , el cambio de circunstancias no se produjo al fallecimiento del testador (2019) sino con la sentencia del TS de mayo de 2015.

       Conforme al Art. 675 Cc la regla esencial en materia de interpretación testamentaria es el averiguación de la voluntad real del testador. Por ello la literalidad del Art. 767 (expresión del motivo de la institución de heredero) no impide que sea posible deducir el motivo de la disposición y su carácter determinante con apoyo en el tenor del testamento , en particular la identificación del favorecido por cierta actualidad , como la de hijo del testador.

       Sin embargo , el demandante/apelante no apoya su pretensión en el Art.767 del Cc.; no hace de este precepto la causa de pedir.

       CUARTO.- En el supuesto hoy examinado constituye un dato esencialísimo la constatación de que , después de que llegara a conocimiento del testador (fue parte codemandada en el procedimiento de impugnación de la filiación matrimonial que fue resuelto de manera definitiva , por la STS N°299/2015) lo deducido por el Alto Tribunal , de confirmar la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia , que declaró que el Sr. Gerardo no era padre biológico de Magdalena , no obstante ello , nunca procedió a revocar el testamento que había otorgado dos meses antes , ni procedió a otorgar nuevo testamento, conociendo ya esa circunstancia. Además, la nueva inscripción registral como hija de otro padre, se practicó el 26/7/2016, (doc6); es decir, más de tres años antes del fallecimiento del testador, sin revocación de su testamento.

       Por tanto cabe concluir que la voluntad del testador era instituir como heredera a Magdalena , aunque ya no podía figurar como la causa de esa institución, su calidad de hija y , por tanto , heredera forzosa; de ahí que sea correcto hablar de preterición de la madre del testador (único heredero forzoso a falta de hijos y descendientes) y sea correcto , también , reconocerle su derecho a la mitad del haber hereditario de su hijo (Artículos 807.2° y 809).

       Por otra parte , no resulta de aplicación el apartado segundo del Art. 814 del Cc porque la preterición no intencional no ha sido de hijo o descendientes del testador , sino de ascendientes y , con arreglo al apartado primero del mismo precepto , su preterición no perjudica su legítima.

       Pero , en cualquier caso , rigiendo en esta materia el principio de conservación del testamento (“favor testamentii”:SSTS N°435/2015 Y 10/10/2016) la conclusión no puede ser otra que , respetando la voluntad del testador que no revocó nunca su voluntad de instituir a su entonces hija Magdalena , reducir esa institución de heredero , para no perjudicar la legítima de la preterida , que , con arreglo al Art. 809 citado , es la mitad del haber hereditario del hijo. Los apelantes , en el suplico del recurso no solicitan que se reconozca Magdalena solo el tercio de libre disposición.

       QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la apelante ( Art.398.1 LEC). visto los artículos citados y los de General y pertinente aplicación

       FALLAMOS

       DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de Dª Dolores (Andrés yacente de Dª Isabel) contra la Sentencia nº169/2022, de 13 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Badajoz, en el P.O Nº679/2021, la que confirmamos íntegramente, con imposición de costas a la Apelante.

       MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

…